בו יבואר דין הנוטל שכר לדון דיניו בטלין ודיין שלוקח שוחד אי חייב להחזיר.
סעיף א
גמ' כתובות ק"ה. ומשנה בכורות כ"ט הנוטל שכר לדון כל דיניו בטלין אלא א"כ ידוע שלא נטל בהם שכר, וכן פסק רמב"ם פ' כ"ג מסנהדרין הל' ה' כל דיין שנטל שכרו לדון דיניו בטלין והוא שלא יהיה שכר הניכר אבל אם היה עוסק במלאכתו ובאו לפניו שנים לדין ואמר להם תנו לי מי שיעשה תחתי עד שאדון לכם או תנו לי שכר בטלתי ה"ז מותר והוא שיהיה הדבר ניכר שהוא שכר בטלה וכו' ויטול משניהם בשוה ע"כ ומקור הדין מגמ' דידן מקרנא דשקיל איסתרא מזכאי ואיסתרא מחייב ודאין ליהו ופריך והיכי עביד הכי והא קימ"ל ושוחד לא תיקח וכו' קרנא כיון דשקיל מתרווייהו לא אתי לאצלויי דינא והא תניא ושוחד לא תיקח אפי' לזכות את הזכאי ולחייב את החייב.
ומשני הנ"מ דשקיל בתורת שוחד. קרנא בתורת אגרא הוה שקיל ובתורת אגרא מי שרי והא תנן הנוטל שכר לדון דיניו בטלין הנ"מ אגר דינא קרנא אגר בטלה הוה שקיל. והדר פריך אגר בטלה מי שרי והא תניא מכוער וכו' ומסיק קרנא שכר בטלה דמוכח הוה שקיל ע"כ. ונמצא יש ג' דרגות. א. נוטל שכר לדון ב. שכר אגרא ג. שכר בטלה דמוכח.
ויש להסתפק מאיזה דין דיניו בטלים האם מדאו' או מדרבנן .
כתב הר"ן בספ"ק דקידושין בשם הרמב"ן דהפיסול מדרבנן ואינו צריך הכרזה אלא בטל מאליו וכ"ו ואם החזיר לבעלים ואח"כ העיד באותה עדות עצמה מקבלין ממנו. שכל זמן שנוטל שכר קנסהו חכמים לבטל מעשיו משום דקא עבר על מה שאמרה הגמ' נדרים ל"ז. מה אני בחנם אף אתם בחנם.
וכן משמע מרשב"א וריטב"א דפיסולו הוא מדרבנן. אבל בס' בתי כהונה חלק בית דין ס' כ"ו הביא דברי מהרח"ש בקונטרס עגונות דדעת מהריב"ל, דנוטל שכר לדין הוא פיסול דאורייתא מדין נוגע. כיון שיש לו הנאה ומה שאמרה המשנה משום קנס. היינו בנטל שכר טרחו – אבל נטל יותר מדי או נטל מאחד פסול מדאורייתא. והטעם שפיסול נוגע לא מחמת משקר אלא מחמת קורבא ונ"מ דלא חוזר ומעיד. והרב בתי כהונה נחלק עליו והוכיח דפיסולו מדרבנן משום קנס.
סעיף ב
והא דנוטל שכר להעיד פסול היינו ביודע עדות ולא רוצה להעיד אבל אם שולחים עד לראות עדות כתב הרשב"א שמותר והביאו הב"י בהלכות עדות .
ובשו"ע חו"מ ס' ל"ד סעיף י"ח הביא דברי מרן בשו"ע דכתב כל הנוטל שכר להעיד עדותו בטלה כמו נוטל שכר לדון ואין צריך הכרזה אלא הדין והעדות בטל מעצמו ואם החזיר הממון דינו ועדותו קיימים שאין זה כשאר פסולים שצריכים הכרזה ותשובה אלא קנס קנסו חכמים שיתבטלו מעשיו כל זמן שנוטל שכר וכו' אבל מי שאינו מחוייב להעיד ונוטל שכר לילך ולראות הענין שיהיה עד מותר וכו' .
וכתב חידושי הרי"ם דדוקא בנוטל משני הצדדים אבל נוטל מאחד לא מבעיא בנוטל להעיד לו לזכות אזי הוי נוגע גמור דפסול מדאוריתא וכו' כיון שקבל הנאת ממון. ושו"ע איירי שנטל משניהם בשוה דלא הוי נוגע ופסול משום נוטל שכר. והנה קימ"ל שבעל דין יכול לקבל עליו קרוב או פסול לדין ואפי' פסולי דאורייתא. ואכ' למה נוטל שכר משניהם פסול הרי עצם העובדה שהם נתנו לו ובאו להתדיין הוי כקבלוהו עליהם כמו שקימ"ל אין דנים בלילה בס' ה' וכתב סמ"ע אם באים יחד הוי כקבלוהו עליהם ולמה פסול.
סעיף ג
וכן הסתפק בשער המשפט ס' ט' בקבלו עליהם קרוב או פסול לדון והוא רוצה לדונם רק בשכר האם חייב לדונם בחינם או יכול לומר כיון שהתורה פסלה אותי א"כ אין כאן חיוב של לדון בחינם. ואתם קבלתם אותי עליכם לכן אני רוצה שכר. והביא ראיה מירושלמי בקבל עליו קרוב לעד או שאמר לע"א אחד הרי אתה מקובל עלינו כב' יכול יהא חייב ת"ל והוא עד או ראה הכשר להעיד עדות ממון יצא זה שאינו כשר להעיד הרי בקבל עליו לא חייב קרבן שבועה כיון שאינו עד גמור ויכול להמנע מלהעיד לכן יכול לקבל שכר.
ודחה דיש לחלק מדין קרבן שבועה פטור אבל משום מצות השבת אבדה חייב והעלה דלענין דיין כיון דמדאורייתא פסול – ואיכא בו דינא אמרינא יכול להמנע לדונם בחינם אף שהם מקבלים אותו. ותמה מגמ' מכוער הדיין שנוטל שכר לדון אלא שדינו דין הא הנוטל שכר לדון דיניו בטלין ומוקי לה בשכר בטלה ואמאי לא מיירי בקבלוהו עליהם כדמשמע לישנא דנקט מכוער הדיין משמע דאיירי בדן יחיד. שמעצם הדין יכול לקבל שכר אלא שמכוער הדבר. וכ"כ במנח' מצוה פ"ג.
סעיף ד
והנה בדין נוטל שכר לדין ולהעיד כל הדינים בטלין. ויש להסתפק בדינים שדן לפני כן האם קיימים או בטלים וכתב כנה"ג חו"מ ס' ט' הג' ב"י דוקא דינים שדן מכאן ולהבא אבל למפרע לא וכ"כ הלבוש כל דיניו שידון. והטעם דמוקמינן גברא בחזקתיה והשתא הוא דאיתרע. וכתב התומים בשם הכנה"ג הא דבטלו כל דיניו דוקא דינים שדן בשודא דדייני אבל דין שדן ע"פ התורה והיושר מהיכי תתי לבטל. והרב הנ"ל האריך. וכתב דלפ"ז מה פריך מקרנא דשקיל איסתרא מזכאי וחייב אולי שם לדון על פי הצדק והיושר.
ודחה דגם בדין שאין בו שודא אסור ליטול משום מה אני בחנם. והנוטל שכר לדון דיניו בטלין משום שעבר על דאורייתא ואין הבדל בין לדון דין תורה או שודא.
ועל מה שכתב הכנה"ג ופרישה דרק מה שדן מכאן ולהבא פסול אבל דיניו למפרע לא בטלין תמה עליו הברכי' דלא ראו דברי הר"ן וריטב"א בסוף פ"ב דקידושין משמע דגם מה שדן קודם בטל.
ובדין נוטל שכר לדון שדיניו בטלין משמע שזה לא נקרא דין בכלל ואי אפשר לסמוך על פסק דין זה ודייק בחשק שלמה בכורות. ממה שאמרה המשנה דיניו בטלין ולא פסול משמע אפילו תפס מפקינן מיניה. דהרי הרשב"א בשבועות דייק דבפסולי עדות דרבנן אי תפס לא מפקינן מיניה קמ"ל דדיניו בטלין דאין כאן דין בכלל, ולא מהני תפיסה.
סעיף ה
ומצאנו שנחלקו הר"ן והרמב"ן בסוף פרק ב' דקידושין. דהרמב"ן ור"ן ס"ל שדיניו בטלין משום קנס. משום דעבר על מה. אני בחנם אבל מהריב"ל בח"א דף נ"ה הקשה למה לא ניחוש דמשקר כדי להרויח שכרו. ככל פסול נוגע וכפי שנפסק ברמב"ם וחו"מ ס' ל"ז וטעמא דנוגע נחלקו האם משום קרוב פסול לעדות ולא מחמת משקר אלא גזרת הכתוב בין לזכות בין לחובה. וכתב מהריב"ל הנוטל שכר פסול לדון אפי' נטל משניהם בשוה זה פיסול מדבריהם כיון דעבר על מה אני בחנם.
וכתב בגט פשוט בס' ק"כ אות ט' דאפילו לקח משניהם שאין כאן שום הטיה בעדות. כדמסיים הר"ן בס' פ"ב דקידושין מ"מ קושית הריב"ל אפילו נוטל משניהם בשוה ניחוש דיעיד שקר ע"פ האומד והשמועה, להרויח השכר ולמה חכמים פסלוהו מדרבנן הרי הוא נוגע שפיסולו מדאוריתא ועל זה כתב מהריב"ל כדרך א' דנוגע לא משום משקר אלא משום בעל דבר ואדם קרוב אצל עצמו. וכ"כ הלבוש – אמנם הסמ"ע וש"ך חלקו עליו וכתבו נוגע פסול משום משקר.
ובמחלוקת הרשב"א ורבינו יונה בבת כ"ט. דשוכר אם מעיד למשכיר ואמרה הגמ' כגון שהשכיר הבית והשוכרים מעידים למשכיר ולא נוגעים כגון דנטלו בידם דמי השכירות ואמרו למי שבי"ד יפסוק אנחנו ניתן והביא הנ"י דאם המשכיר החזיר להם השכירות אם יכולים להעיד דדעת הרשב"א פסולים דבההיא הנאה שהחזיר להם השכר ומנע מהם החשש שיתבעו אותם יכירו לו טובה ורבינו יונה מכשיר כיון דלא נוגעים עכשיו כשרים ויכולים להעיד – ובמשאת בנימין ס' צ"ח דן באופן האשה התניתה עם העד אם תועיל עדותו תשלם לו שכר מופלג והעלה דפשוט במקרה זה הוא פסול מדאוריתא אבל באופן שתשלם לו בין לזכות בין לחובה זה פסול דרבנן.
ודרך שניה של מהריב"ל הוא דנוטל שכר פסול מדרבנן דעבר על מה אני בחנם היינו כשנוטל שכר טרחו – אבל אם נוטל יותר פסול מדאורייתא, דחיישינן שהוא משקר לפ"ז יש מחלוקת בנוטל שכרו רגיל פסול דרבנן נוטל יותר פסול משום קרוב ולפי דרך ב' יותר ממה שמגיע פסול מדין נוגע.
סעיף ו
והנה בחילוקו של המהריב"ל בין לוקח בתורת שוחד, בין לוקח בשוה ועובר על מה אני בחנם, כתב הב"ח דאם לקח בתורת שכר אין צריך להחזירו דדוקא בלקחו בתורת שוחד דאמרה תורה אם לקח הוי גזל בידו – אבל בלקח באופן דעבר על מה אני בחנם לא חייב והביא ראיה מדתני' בבכורות פ"ד מנין שלא מצא ללמד בחנם שמלמד בשכר, ת"ל אמת קנה ואל תמכר ואי חייב להחזיר אף בשכר לא ימצא ומאי אמת קנה, עכ"ל.
והנה הטעם למה בשוחד מחזירין משום כל מה דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. וא"כ הכא נמי כיון שיש איסור של מה אני בחנם יהיה הדין דאי עביד לא מהני. דהא אף באיסור דרבנן אמרינן דאי עביד לא מהני. כמו שכתב הש"ך והסמ"ע חו"מ בס' כ"ח וכתב לחלק בין איסור לאו לאיסור עשה דבאיסור עשה לא אמרינן כן. דרחמנא לא אמר לא תעביד, ועוד י"ל כיון דכאן גלי קרא אמת קנה. וכן חידש הפנ"י בגיטין דץ צ.
א"ל רב משרשיא לרבא א"כ לא מצא בה ערות דבר וגרש מאי דעבד עבד. והקשה הפנ"י הרי רבא ס"ל כל מאן דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ולמה כאן בלא מצא עדות דבר אם גרש מהני וכתב פנ"י דבמצות עשה גם רבא מודה שמהני. דהיינו כל דברי רבא דאי עביד לא מהני נאמרו באיסור לאו – אבל לא בעשה. ונוב"י וחתם סופר תמהו עליו דא"כ מה פריך לרבא בגמ' תמורה מתורם מרעה על היפה והרי שם מצוות עשה.
וכן מה שר"א שחרר עבדו ועבר בעשה. וכן הקשה הפמ"ג בשושנת העמקים איך מועיל שחרור בכל מקום נימא כל מאן דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני. ולפי הפנ"י ניחא דמכאן ראי' לחלק בין לאו לעשה.
והנה הקושיא על הפנ"י מתורם מרעה על היפה וכן תמה רע"א בתשו' -, ובבית אהרן גיטין לח. כתב לישב במשחרר עבדו כיוון דגמ' אליבא דרבא אמרה שכל שאמרה תורה לאמור זה לאו כרבי יהודה תמורה ז. ולכן בתורם מרעה על היפה כתוב לאמר. אבל בעשה לבד ס"ל לרבא אי עביד מהני ובמשחרר עבדו הטעם משום לא תחנם. ויש כאן גם לאו – דתינח אם היה עשה לבד בזה אמרינן אי עביד מהני אבל יש לאו של לא תחנם ואיך חל השחרור הא אי עביד לא מהני וע"ז תרץ דעבד דומה לאשה דבאשה לא אמרינן אי עביד לא מהני כיוון דיליף ממתה דכל הדין אי עביד לא מהני רק אם נוגע לאדם עצמו אבל כאן אם העבד זכה מאיזה טעם אתה רוצה לבטל זכותו. דרק המשחרר עובר איסור אבל עבד לא עשה שום איסור, ולמה יבוטל זכותו. ולכן בעשה אי עביד מהני.
סעיף ז
וכתב בשער המשפט להוכיח כדברי הב"ח שמחלק בין לקח בתור שוחד חייב להחזיר – אבל אם לקח בתור שכר לא צריך להחזיר דלקמן בס' רס"ד ס' ח' מי שברח מבית האסורים ומצא מערבולת וא"ל העביריני ואני נותן לך דינר אין לו אלא שכרו בד"א שלא נתן אבל נתן לא מוציא ממנו והרי התם מחוייב להצילו משום השבת אבדה דגופו וכשנוטל יותר משכר עובר על מה אני בחינם ולמה אם נתן לא מוציא וכן כתב מר"ן בשו"ע חו"מ ס' רס"ד בד"א בשלא נתן אין לו אלא שכרו אבל בנתן לו אינו יכול להוציא מידו.
וכ"כ הב"י ביו"ד ס' של"ו מי שיש לו סממנים וחבירו חולה דאסור להעלות בדמים וכו' ומ"מ אם נטל לא חייב להחזיר. וכן משמע מס' קפ"ט ס' נ' דהרמ"א הביא דברי הרשב"א בחליצה מוטעית ביבם שאינו הגון מטעין אותו ואו"ל חלוץ לה על מנת שיתנו לך מאתיים זוז ואין נותנים לו וכתב הרב שם שאם כבר נתנו או השלישה לו מעות לא מוציאין מידו.
והרי כאן מהדין חייב לחלוץ מ"מ כל שקבל כסף או הושלש לא מוציאין מידו. וכן במי שלא רוצה לא לחלוץ ולא ליבם כתב הרמ"א בס' קס"ה כופין אותו לחלוץ ומיהו אם אפשר להטעותו ולאמר לו לקחת הרבה כסף עדיף ויזהרו שלא ישלישו הכסף ביד שליח דא"כ לא יכול לומר משטה אני כך. אע"פ שמעצם הדין חייב לחלוץ בחנם. רואים כהב"ח שאם כבר גבה זכה. – והקשה בשער המלך למה ביבם שלא רוצה לא לחלוץ ולא ליבם אם הטעו אותו והשלישו זכה הרי שליש זוכה מדין שליחות – ואין שליח לדבר עברה והוא הוי עברה כיון דעבר על מה אני בחנם – כמו שכתבו התוס' בב"מ דף י:
בכהן שאמר לישראל קדש לי גרושה דאף דישראל לא עושה עבירה מ"מ המשלח עושה עבירה ואין שליחות וכ"כ הרמ"א ביו"ד ס' ק"ס סעיף ט"ז בהגהה. אמנם מדברי הריטב"א בספ"ב דקידושין מוכח דאם נטל מעות לדון חייב להחזיר – וזה דלא הב"ח. אמנם יש לחלק היכא דהדין בטל הוי נטילה בטעות ומחזיר – אבל היכא דנתקיים הדין – לא מחזיר – וסיים השער משפט דאף היכא דבטל הדין לא חייב להחזיר כיוון דמהתורה הדין קיים. אלא דחז"ל קנסוהו.
לא הוי נתינה בטעות וראי' מגמ' פ"י יש בכור והביאה הגמ' בכתובות ק"ה. האומר לכהן חייב אני לך חמש סלעים בשטר חייב לכהן ובנו אינו פדוי שלא יאמרו פודים בשטרות וכך נפסק בשו"ע יו"ד ס' ש"ה סעיף ד'. אע"ג דמדאורייתא בנו פדוי. וחכמים הם דגזרו הרי אע"ג דבנו אינו פדוי חייב ליתן לכהן חמשה סלעים ולא אמרינן דהוי נתינה בטעות. הכא נמי למרות שחכמים אמרו אין דינו דין לא חייב להחזיר. כשיטת הב"ח ע"כ.
סעיף ח
אמנם הרבה אחרונים ס"ל הנוטל שכר לדון או להעיד חכמים קנסו שאין מעשיהם כלום. ולכאורה איזה קנס קנסו אותם. וע"ז כתבו הקנס שמחזירין המעות שנטלו. וכן מוכח מרמב"ן ואם החזירו המעות והעידו שנית מקבלין עדותם משמע צריך להחזיר וזה כנגד הב"ח. וכן משמע ממח"א הל' שכירות ס' ט"ז. והנה מה שהוכיח השער המלך מס' רס"ד חו"מ בבורח מבית הסוהר ומצא מערבולת להעבירו שאינו נותן לו אלא שכרו ואם נתן יותר שעבר על דאורייתא ולא מחזיר הוא הדין כאן.
וכן הוכיח מחליצה שמטעין אותו. יש הבדל גדול ביניהם דשם אהני מעשו יש חליצה ולא התבטלה לכן ישלם וכך בבורח מבית הסוהר ויש ספיקא שאם נטל שכר מוגזם זכה. שם אהני מעשו הצילו לכן כל שנתן לא מוציאין אבל הכא הדינים בטלין מהיכי תתי לומר שלא יחזיר, הרי נתנו לו על דעת לפסוק דין ולא פסק דהדין בטל ולמה לא יחזיר.
וכן מפדיון הבן שחייב לתת לכהן ה' סלעים ובנו אינו פדוי – שרצה להוכיח כיוון דמדאו' מהני ורק מדרבנן לא מהני לא מחזיר. והוה כאן יש לחלק דשם מדאורייתא בפדיון בנו פדוי. רק חכמים אמרו שלא פדוי ולכך משלם. אבל כאן כשחכמים קנסו הם אמרו שדינו בטל לגמרי ולכן לא שייך לזכות במה שנטל וחייב להחזיר. כיוון שנטל ממון הוא רק כדי לדון דין. וא"כ כשחז"ל אמרו דיניו בטלים. אין דין ואין סיבה וטעם להחזיק בממון שלא שלו.
וכתב הרמב"ם פכ"ג מסנהדרין הל' א' לא תקח שוחד א"צ לומר לעוות את הדין אלא אפי' לזכות את הזכאי ולחייב את החייב אסור – וכו'. וחייב להחזיר השוחד כשיתבענו הנותן. וכך נפסק בשו"ע חו"מ ס' ט' סעיף א'. וכתב הסמ"ע הטעם למה בלי תביעה אינו חייב להחזיר משום שנתן לו מרצונו ולא דמי לריבית דכתיב וחי אחיך עמך עליך להחזיר כדי שיחי'. והט"ז חולק וס"ל דגם בריבית בעי תביעה אבל אם לא תבעו לא חייב להחזיר – וכ"כ רש"י בפרק איזהו נשך סא:
דבריבית קצוצה מחזיר רק אם תבעו. וע"כ כתב דאדם שאין לו מה לשלם רק רבית שנתן למלוה דבע"ח דידיה לא גובים מהמלוה מדין שעבודא דרבי נתן. כיוון שאין תביעה מצד הלוה, ע"כ. וכתב הקצות כיון דפריעת בע"ח מצוה כופין את הלוה לתבוע כדי שיהיה אפשר לפרוע את החוב.
סעיף ט
וכתב הקצות נראה דאם הלוה מחל הריבית והשוחד מהני ולא שייך שעבודא דר"נ והביא מחלוקת אי מהני מחילה בריבית דדעת הרמב"ם מהני מחילה בריבית והגאונים לא מהני דכל ריבית מדעת נותן והוא מוחל והתורה אסרה מחילה זו לפ"ז אם מחל לא מהני והוכיח כסמ"ע לחלק בין שוחד לריבית דשוחד רק בתובעו מחזיר וריבית אפי' לא תובעו מחזיר. וראי' מגמ' הגוזל קמא דף צד. – הגזלנים ומלוה בריבית שהחזירו אין מקבלים מהן. והמקבל מהם אין רוח חכמים נוחא הימנו, ע"ש. הגזלנים ומלוה בריבית אע"פ שגבו מחזירין ואין מקבלין מהן ולמה מחזירין לצאת ידי שמים ע"ש. ומשמע אפי' בלי תביעה. דאם הלוה תובע ודאי מקבלין מהן.
והעלה דשוחד בעי תביעה ולכן אם מחל לפני תביעה מהני – אחר התביעה לא מהני דמחוייב מדרבי נתן. ובריבית אפי' אחר התביעה מהני דאינו אלא כמו דצקה והענקה דאין דין שעבודא דרבי נתן ע"כ.
והנה מה שכתב הסמ"ע בשוחד רק אם תובעו דלא דמי לריבית. והקשה הט"ז הרי בריבית רק אם תובעו יש לישב ע"פ השער המשפט ביוד ס' קס"א. דאע"ג דבני המלוה לא חייבים להחזיר רבית מ"מ כתב רש"י דאם תובעו בחיי אביהם ומת חייבין להחזיר אבל המלוה חייב אפי' לא תבעו.
ולענין שוחד פחות משוה פרוטה אי חייב להחזיר נראה דתלוי בספקו של המנ"ח מצוה ק"ל הא דבעי פרוטה בממון הוא מדין שיעורים ופחות משוה פרוטה מדין חצי שיעור – או פחות משוה פרוטה הוי מחילה. א"כ בשוחד דלא מהני מחילה חייב אפי' פחות משוה פרוטה. ואע"ג דריבית נמי התורה אסרה מחילה ופחות משווה פרוטה פטור היינו משום דילפינן מכלל ופרט דבעי ממון ופחות משוה פרוטה לא חשיב ממון.
ודעת הרמב"ם דחייב להחזיר אם לקח שוחד דהיינו לא קנה הדיין. ומנ"ח מצוה פ"ג וכתב דזה תלוי במחלוקת אביי ורבא באי עביד מהני וא לא מהני ולרבא אי עביד לא מהני לכן לא קנה. לפי הרמב"ם דפסק כרבא. והנה הגמ' דף ו. בתמורה לגבי רבית קצוצה אי יוצאה בדיינים תלתה הגמ' במחלוקת אביי ורבא אביי אמר אי עביד מהני ולכן לא יוצאה ורבא ס"ל לא קנה ולכן יוצאה ודחתה הגמ' בהא אפי' אביי ס"ל יוצאה.
דהתורה גלתה וחי אחיך עמך ע"ש. ולכן תמה הנתיבות תעמיד הגמ' נ"מ אביי ורבא בקבלת שוחד אי מהני או לא – מהני לרבא ואם הלוה בא לתבוע חייב להחזיר בין רבית בין שוחד. ולכאו' יגיד לו הדיין מחלת ועכשיו אתה מתחרט. צ"ל דכאן יש ברי ושמא. ואע"ג דדיין מוחזק הוי מוחזק בטעות דהנותן יכול לטעון לא ידעתי שאסור ושאני יכול לטעון.
ובמחנה אפרים הל' רבית ס' ג' הסתפק בלוה ששלח שנה שלמה רבית למלוה ומת מלוה ובאו יורשי מלוה לגבות הקרן – ולוה טוען שלחתי ריבית לאביכם ואין לכם עלי כלום. מי אמרינן דהוי כשנים שהוציא שטרות זה על זה גובה וזה גובה. ואף דאביהם יש לו חוב ויכול לוה לקזז מ"מ לגבי בנים לא חייבים להחזיר רבית והוי חוב אביהם קיים ויגבו אותו או נאמר אביהם לא יכול לגבות דמקזז לו. א"כ גם הבנים קמים במקום אבא והעלה דלוה יכול לקזז.
ודן כשבאו מעות רבית ליד המלוה האם קנה או גזל בידו וקימ"ל יכול לקדש בהם אשה כיון שקנאם. מ"מ הלוה יכול לקזז. ואע"ג דט"ז ס"ל ברבית רק אם תובע יש דין שיוצאת בדיינים ולכן אם פרע הקרן ואינו חייב למלוה שייך לומר דמלוה קנה.
אבל אם עוד לא פרע קרן יכול לומר לוה אני מחזיק הקרן בחובי ודו"ק.
והנה בשוחד דכתב הרמב"ם דחייב להחזיר אם יתבענו אבל כל זמן שלא תבעו לא חייב להחזיר. הטעם שחייב להחזיר משום גזל וכפי שכתב הב"ח דאי עביד לא מהני. ומ"מ כל שלא תובעו הוי מחילה. ויכול למחול כדרך שמוחל גזל ואע"פ שבחוב כל זמן שמלוה לא תובע הלוה לא חייב וכ"כ הש"ך בס' רל"ב. אפ"ה כשמת מלוה גובין היורשים ממנו דהוי כאומר איני יודע אם פרעתיך וגם הוא עצמו יכול לתבוע אחר זמן. ואמרינן שלא מחל דמחילה טענה גרועה ולכן בשוחד נמי נכון שהנותן כל זמן שלא תבע אמרינן מחל – מ"מ בניו יכולים לטעון לא מחלנו.
ובריבית אפי' לדעת הגאונ' דחולקים על הרמב"ם וס"ל דלא מהני מחילה בריבית. דהא נתן מדעתו ולית ליה שום שעבוד עליו דגלי קרא וחי אחיך אהדים ליה כי היכא דנחיה ולדידיה אזהיר ולא לבנו. והחיוב הוא מדין מצוה דאין ביד הלוה למחול – אבל בשוחד דחייב להחזיר מדין גזל דאי עביד לא מהני כמו שכתב הב"ח לכן מהני מחילה כיוון יש עליו שעבוד. ולכן כל זמן שלא טבעו אי אפשר לכפות את הנותן לתובעו כדי שבע"ח של הנותן יהיה לו מהיכן לגבות. וזה דעת הט"ז שכל זמן שלא תבעו הוי מחילה.
ובקצות החושן כתב דלא שייך לכפות את הנותן שיתבע את השוחד שנתן דאע"ג דקימ"ל תלוהו וזבין היינו למכור אבל תלוהו לקנות דעת העיטור דלא מהני דלקנות אין הדין הזה. וכאן כופין אותו לקנות. – ובזה ישב קושית הרמב"ן פרק חזקת הבתים דף מ"ח. לא ממשכנין חייבי חטאות ואשמות כיון דלכפרה קאי ומהני רוצה אני וכתב לחלק בעולה כשאומר רוצה אני. הכוונה רוצה אני להקנות להקדש ולכן מהני מדין תלוהו וזבין אבל בחטאת שהיא באה לכפרה כשאומר רוצה אני כפיה לכפרה לא מועיל דהווי כאומר רוצה אני לקנות.
ולכן לא מועיל. ובמחילה מכבודו דרוצה אני במצוה הוי רצון גמור בפרט לפי מה שכתב הרמב"ם פב' דגירושין הלכה כ' דע"י כפיה יצר הרע תושש וחוזר לרצונו. ולכן גם בכופין אותו לתבוע מהני דלא רוצה להיות לוה רשע ולא ישלם.
אמנם הקצות בתחילה כתב דבי"ד כופין אותו לתבוע. וקשה דהגמ' בפ' החובל אשה שחבלה פגיעתה רעה ופריך תמכור כתובתה בטובת הנאה. תרצה הגמ' כל לגבי בעלה מחלה הקשו התוס' אם כל לגבי בעלה מחלה – א"כ למה בהעידו באשה שנתגרשה והוזמו אומרים כמה רוצה למכור כתובתה הרי כל לגבי בעלה מוחלת וכתבו תוס' דיכולה לעשות קיום במשכנתאות או בנדר או שבועה וכו'. והקשה בנחל יצחק לפי הקצות דאם אין לו בי"ד כופין ללוה לתבוע הריבית למה באשה שחבלה פגיעתה רעה ולא משלמת בי"ד יכפו אותה על ידי נדר ושבועה שלא תמחול.
וממה דאמרינן פגיעתה רעה משמע שבי"ד לא כופין והטעם כיון שעכשו אין לה ולפי הקצות דס"ל דכופין את הלוה הכא נמי נכופה ע"י שבועה או נדר. ויש לחלק דבאשה דכל זמן שלא נשבעה לא הוי תביעת דמים, ולכן לא שיך לכפות.
וע"ז כתב לדחות דשבועה באונס לא הוי שבועה. לכן לא כופין אותה לישבע.
והנה בדין רבית אי שייך שיעבודא דר"נ דעת הט"ז כל זמן שלא תבע הוי מחילה וקשה הרי לא מהני מחילה בשעבודא דר"נ בסוגיא האומר שטר אמנה כתובות יט. וכתבו תוס' לחלק בין מוכר שט"ח שיכול למחול – לשעבודא דר"נ שלא יכול למחול ואם לא נאמר דלהט"ז מחילה בשעת הנתינה ולא התחיל השעבוד ניחא – ובזה הסתלקו כל הקושיות על הט"ז, ודו"ק.