וכן שליח שהטעה את הגוי במכר או בהחזר חוב
סעיף א
גמ' דף צ"ח: כאן שנה רבי הכל לבעל המעות ופי' רש"י השולח שליח לקנות סחורה וקנה בזול – הכל לבעל המעות ולא מצי למימר אנא ארווח. והגמ' הסיקה להלכה בדבר שיש לו קצבה חולקים אין לו קצבה הכל לבעל המעות ע"כ.
והנה בדבר שיש לו קצבה שאמרנו חולקים נחלקו הרי"ף ורש"י דעת רש"י הטעם כיון שיש לנו ספק למי נותן מתנה האם לשליח או לבעל המעות. לכן מספק חולקים אמנם הרי"ף כתב טעם אחר. ולמה חולקים השליח עם בעל הבית הואיל ובאה הנאה לשליח ע"י בעל הבית לכן חולקים. והכוונה דודאי נתן הכל לשליח אך מאחר והמעות של המשלח חולקי'. והרא"ש כתב כדעת הרי"ף וכ"כ בעל העיטור. ונ"מ דאפי' נתן לו בפירוש לשליח לדעת הרי"ף חולקים ולרש"י הכל לשליח.
וכתבו התוס' והמרדכי ששאל רבי יעקב ישראל את ר"ת על ראובן ששלח את שמעון לקבל מעות מעכו"ם ונתן לו יותר המותר למי והשיב דחולקים דהוי דבר שיש לו קצבה. והוא הדין גבי חשבון ושוב חזר בו ואמר הכל לבעל המעות. ור"י חולק וס"ל דהכל לשליח אם מחל לו העכו"ם מה טיבו של בע"ה ואפי' חולקים לא שייך לומר ולא דמי להא דאמרינן הכל לבעל המעות דהתם הוא סבור שאין המקח שווה יותר מן המעות שקיבל ונתן הכל לבעל המעות על המקח .
אבל הכא שהעכו"ם ידע הסכום שחייב לו והיתרון הוי דבר בפני עצמו הוי כאילו מחל לו היתרון תדע דאילו היה רוצה היה אומר לעכו"ם טעית בחשבון ומחזיר לו מעות. דתימה הוא לומר שלא היה יכול להחזיר לו. וכתב הרא"ש על דברי ר"י וכן נראה עיקר וכתב המרדכי לבסס טעם כי דאם העכו"ם היה חוזר לא היה חוזר רק על השליח. לפיכך הכל לשליח. וכתב עוד שכדברי ר"י פסק רשב"ם לפני רש"י זקנו.
ופסק הרמב"ם פ"א מהלכות שליחין ושותפין הל' ה' היה השער קצוב וידוע והוסיפו לשליח במנין או במשקל או במידה כיון שהוסיפו לו המוכרים הרי הוא של שניהם וחולק השליח עם בעל המעות.
וכתב הר"ן דלפי הרי"ף אפי' נתן הלוקח בפירוש לשליח ג"כ חולקים והטעם כיון שבאה הנאה ע"י מעותיו. אמנם לרש"י משמע זכה השליח דאין ספק ומרן הביא הדין בחו"מ ס' קפ"ג בשלח שלוחו לקבל מן הגוי וטעה העכו"ם ונתן לו יותר הכל לשליח. וכתב הש"ך בסק' י"ג אפי' לרי"ף וסייעתו דכל דיחלוקו כיון דהוא מרויח בכסף של בעל הבית וכאן הטעם שהכל לשליח כיון שאם גנב או גזל או הטעה מה טיבו של בעל הבית.
ותמה הקצות בס' קפ"ג סק' ח' דלמה הכל שליח הוי צריך להיות הכל לבעל המעות דטעמא דרש"י כיון שנותן מתנה יש ספק למי נותן אם לשליח או לבעל המעות לכן חולקים אבל בהטעה את הגוי אין כאן מתנה וצריך להיות הכל לבעל המעות.
וגם לדעת הרי"ף דס"ל דהיות ונהנה במעות של בעל הבית לכן בדבר קצוב יחלקו. היינו במתנה ולא בטעות ואפילו לר"ן שכתב לדעת הרי"ף דאפילו נתן בפירוש לשליח חולקין. אבל בנתן בפירוש לבעל הבית זכה בעל הבית.
ולכן כתב דהטעם למה יחלוקו כדעת רבינו יונה דמזל שניהם גרם וזה דעת רבינו יואל הלוי בהגהות אשרי. אבל לרש"י ורי"ף בטעות הכל לבעל המעות. עכת"ד הקצות ויש להתבונן במחלקת רש"י ור"ת. דר"ת ס"ל בכל טעות הכל לבעל המעות ולכאורה זו דעת רש"י, דרש"י אמר יחלוקו במתנה. אבל בטעות הכל לבעל המעות.
וכן לרש"י קשה כיון דיש ספק אם נתן במתנה לשליח א"כ הוי מוחזק. ולמה יחלוקו ובנתיבות הביא דעת רש"י דכיון שיש ספק חולקין וכתב דרוב הפוסקים חולקים עליו. והיינו דקשה להם למה יחולקו יש מוחזק. וע"ז כתבו החולקים דמעצם הדין שייך הכל לשליח. ורק שהשליח משתכר במעות המשלח לכן חולקים. ועל רש"י יש לישב דלא שייך לומר שליח מוחזק. דבכל מקום אמרינן חזקת ממון עדיף מחזקת מרא קמא. וראיה מדברים דאינם עשויין לשאול ולהשכיר אע"פ שיש עדים שזה שלו מ"מ לוקח נאמן.
דאזלינן בתר לוקח. וכן כשיש מחלוקת בין הבעה"ב לסרסור בכמה אמר למוכרה דמוכר אומר בק' אמרתי למוכרה, וסרסור אומר בחמישים אין מוציאין מיד הלוקח. ומזה מוכח דחזקת ממון ומרא קמא אינם שקולים דאם הם שקולים למה לא נאמין לבע"ב דאמר במאה שטוען ברי ולוקח טוען שמא, דברי ושמא כאין חזקת ממון ברי עדיף, ואע"פ שלוקח טוען ברי מפי סרסור מ"מ ברי ע"י אחר לא הוי ברי. כמו שכתב הר"ן בשבועות מ"א ובב"ת קל"ה, אלא ודאי חזקת ממון עדיף. כ"כ בקונטרס הספקות ס' א'.
ולכן לפי רש"י הלוקח שהוסיף ונתן מתנה יש ספק למי נתן האם למשלח או לשליח הרי לפני שהשליח ימשוך הספק נולד קודם מכירה ולא שייך מוחזק כיון דהוא מוחזק בספק כמו בכותל השותפים שנפל יחולקו דכתבו ואין לומר ולחזי' ברשותא דמא קיימא ולהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראי', כיון דבזמן שהכותל עומד אמרינן של שניהם ויחולקו גם בשעה שנפל. ולכן בשליח שנולד הספק לפני שיגיעו מעות לרשותו לא שייך מוחזק ודו"ק.
סעיף ב
והנה לדעת ר"ת דכל טעות הכל למשלח. בין במכר בין שהטעה במנין מעות ורק בנתן במתנה. וכן נמי דעת רש"י בטעות הכל לבעל המעות. ולכאורה לרש"י כשנתן הוספה לשליח ספק הוי טעות ספק מתנה. דעל הצד שזה טעות הכל למשלח ועל הצד מתנה שהוא נתן למשלח והוי ס"ס לטובת המשלח ולמה יחלוקו וחזקת שליח לא תועיל.
אלא ודאי בטעות רש"י ס"ל כר"י דהכל לשליח. וא"כ לכאורה יש ספ' לטובת השליח ספק טעה. והכל לשליח ואם תמצא מתנה שמא לשליח . ולמה לא יהיה מוחזק .
וראיתי בבית אהרן דמדייק מרש"י דהספק הוא כשהתוספת ביד הנותן למי כוונתו לתת האם למשלח בעל המעות, או לשליח כדי להרגילו לבא אצלו. והדיוק דא"כ רש"י היה אומר ספק נתן לזה ספק נתן לשליח אלא כתב י"ל לבעל המעות נתנה. וי"ל לשליח נתנה. ולכן באופן כזה לא שייך מוחזק. כיון דהוי מוחזק בספק – דספק נולד אצל הנותן. וכתב הש"ך בסק' י"ד על מה שכתב הרמ"א דהכל לשליח דוקא שידע השליח בטעות לפני שהגיע המעות לידי המשלח.
אבל אם השליח לא ידע בטעות ומסר הכסף למשלח זכה המשלח. ועל זה כתב הש"ך דגם דדבר שיש לו קצבה שחולקים דוקא אם נודע לשליח, אבל אם נתן למשלח ואח"כ נודע לו זכה המשלח – ואם המשלח טוען שמא לא ידע השליח והשליח טוען ברי אוקי ממונא בחזקת משלח.
וע"כ דהמעות בידי משלח – ולכן לא מהני ברי ושמא כשאין חזקת מרא קמא והמשלח אפי' טוען שמא הוי מוחזק וזה ממה דומה למה שפסק הרמ"א בס' קפ"ה סעיף ה' דאם המוכר אומר בק' אמרתי לך למוכרו וסרסור אומר בחמישים אמרת לי ומכרתי בחמישים אין מוצאין מהלוקח ואמאי הרי בעה"ב טוען ברי וסרסור שמא אלא זה הדין כל שאין חזקת מרא קמא לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף. והקשה הקצות החושן בס' קפ"ג סק' ט' על מה שכתב הש"ך דגם בדבר שקצוב שחולקים דוקא בידע השליח.
וקשה אמאי לא יועיל דעת אחרת מקנה של הלוקח אע"פ שהשליח לא ידע דכאן הדין ברב ענא שקל בידקא. בבת מא. וכתב הנ"י בשם הראב"ד ורשב"א בגיטין דף כ. בההוא זקן דמהני דעת אחרת להקנות ולא דמי לעודד בנכסי הגר וסבר שזה שלו. דשם הפקר ואין דעת אחרת מקנה אבל בדעת אחרת מקנה לא צריך דעת קונה אלא דעת מקנה וכתב הקצות דלא כתב הרמ"א האי דינא אלא בעכו"ם דלא שייך לומר דעת אחרת מקנה אבל בישראל סגי דעת אחרת מקנה. אע"פ שלא ידע שליח.
ואם הלוקח יהודי וטעה – כתב בבית יעקב על הסוגיה במקום שאין אונאה חוזר הדין כמו נכרי אבל בטעות בחשבון או אם הוא בכדי שהדעת נוטה שצריך להחזיר כמבואר בפ' איזהו נשך ואם הוא בכדי שאין הדעת טועה שאין צריך להחזיר דאמרינן מתנה יהבה או בהבלעה שם לו בחשבון להחזיר גזלו לזה אם הזכיר לו שם המשלח חולקים אבל לא הזכיר לו שם המשלח ה"ז של השליח ע"כ.
סעיף ג
ולכאורה מר"ן הכסף משנה סותר עצמו במה שפסק בחו"מ ס' קפ"ג סעיף ז' בהטעה את הגוי הכל לשליח. ואילו הכסף משנה פ' א' הל' ה' כתב כיוון דלפי הרי"ף כל שהרויח ע"י מעות של המשלח חולקין הוה בהטעה את הגוי חולקים. ואילו בחו"מ כתב הכל לשליח.
ודעת רש"י והרא"ש לחלק בין מכר לטעות דאם מכר העכו"ם בזול חולקי' כיון שנתן בעד מעות אלו סחורה הרבה. אבל בטעות מעות – כשהגוי הגיע לתשלום המעות שמגיע למשלח כבר נפטר מהחוב ומה שמוסיף יותר שייך לשליח.
ויש לדקדק גם לפי הרי"ף בהטעה הכל לשליח למה לא נאמר משתכר במעות המשלח ויחלוקו.
וצ"ל כיוון דהנתינה מה שיותר ממה שמגיע הוי דבר בפני עצמו לכן הכל לשליח אע"פ שהכל נגרר ע"י מעות המשלח. מ"מ זה גרמא. כ"כ במשפט שלום.
והג' מיימון ס"ל כרי"ף ור"ת בהטעה לעכו"ם חולקים דנהנה ע"י ממון המשלח והיינו כדברי הכסף משנה. ולענין הלכה כיוון שמר"ן בב"י ושו"ע ובדק הבית כתב דאפי' לדעת רי"ף דבמכר חולקים בטעות הכל לשליח. וכ"כ בלחם משנה והניף ידו בספרו לחם רב ס' קכ"ד, כתב דהיות והרא"ש הביא דברי הרי"ף ואח"כ הביא דברי ר"י בהטעה לעכו"ם שהכל לשליח אע"פ שהשתכר ע"י מעותיו מ"מ בטעות הכל לשליח.
ובס' לחם רב הסתפק אם המשלח יכול לומר בטעות קים לי כר"ת דס"ל הכל למשלח. וכגון שיש לו חוב על השליח. דבאופן זה הוא מוחזק דקים לי אמרינן רק אם מוחזק. והביא דעת מהר"י בן לב דס"ל דלא אומרים קים לי כיון דר"ת יחיד בסברה זו ואע"פ שיש לומר דגם רש"י ס"ל כן מ"מ לא ברירה לן דעת רש"י ומ"מ כיון דדעת העיטור ס"ל כדעת מרן בכסף משנה דגם בטעות חולקים. נגד דעת ר"י ורא"ש ומר"ן בב"י ושו"ע.
ומ"מ אם תפוס השליח יכול לטעון קים לי. ויש לדקדק בפי' הסוגי' במשנה אלמנה שהיתה כתובתה ומכרה שוה מנה במאתים נתקבלה כתובתה. ופריך בגמ' מאי שנא שוה מאתים במנה דאמרי לה את אפסדת שוה מנה במאתים נמי תימא אנא ארווחנא אמר רב נחמן אמר רבא בר אבוה כאן שנה רבי הכל לבעל המעות דהיינו ליתומים. – ופריך בירושלמי ויחזור המקח ומיירי דהתייקר או אוזיל. ופירש רש"י בדבר שיש לו קצבה חולקים צ"ל מתנה יהיב למשלח או לשליח.
והקשה בהג' אשרי על רש"י תינח מתנה אבל בטעות לא שייך טעם רש"י. והנה מה שכתב רש"י יחלוקו מחמת מתנה לא על המשנה אלא על הברייתא בהוסיפו ושייך לומר הוסיפו במתנה. לכן חולקים. דהוי לר"ת אחר שחזר וס"ל כל טעות לבעלים אפי' בדבר שיש לו קצבה. וע"כ ברייתא דיחלוקו לא בטעות אלא במתנה – וא"כ גם לרש"י ברייתא בלא טעות אלא הוספה. וצ"ל דקושיית הגמ' אשרי על רש"י דפי' על המשנה כאן שנה רבי הכל לבעל המעות.
ופי' רש"י כאן דמתניתין דבר שאין לו קצבה ולכן הכל ליתומים וע"ז מתניתין בטעות. הא אילו הוי דבר שיש לו קצבה חולקים ולכן מתמה הג' אשרי הרי מתניתין איירי בטעות ובטעות תמיד לבעל המעות שלא שייך טעמא של מתנה. וספק למי.
והנה כל קושייתו של הג"א אם נאמר דרש"י ס"ל בטעות כדעת ר"ת דהכל לבעל המעות. אבל אם נאמר בטעות רש"י ס"ל הכל לשליח ניחא. דלמסקנא רש"י ס"ל כר"י בטעות הכל שליח ורק בדבר שיש לו קצבה שייך הטעם שחולקים דיש ספק למי דעתו לתת. אבל בטעות בדבר שיש לו קצבה הכל לשליח ובטעות דבר שאין לו קצבה הכל לבעל המעות. כיוון דעל דעת המכר נתן. לכן אין לשליח שום צד זכיה. משא"כ בדבר שיש לו קצבה וטעה – דעת רש"י כר"י דהכל לשליח.
סעיף ד
אבל בדבר שיש לו קצבה דעת רש"י כיון דיש להסתפק או למשלח נתן או לשליח לכן חולקים. וע"ז הקשה הט"ז הרי שליח מוחזק. וכתב הנתיבות מכח קושיא זו כתב ר"ת לחלוק על רש"י. והנה אם רש"י סובר בטעות הכל לבעל המעות כדעת ר"ת הוי ס"ס. ספק טעה ספק מתנה ואת"ל מתנה שמא למשלח. אבל רש"י ס"ל בדבר קצוב טעות לשליח. א"כ הוי ס"ס הפוך. והוא מוחזק. ולמה חולקים וצ"ל דתפיסה לאחר לידת הספק לכך לא הוי מוחזק.
וע"ז חידש בית אהרן דהספק הוא בשעת נתינה למי זה שייך. ולמי נותן. ולשון רש"י בדקדוק דלא הזכיר שום ספק. אמנם הג' אשרי כתב דרש"י מספקא ליה וא"כ הדרא קושיא לדוכתא. וצ"ל דיש מקומות שחכמים תקנו יחלוקו אע"פ שיש מוחזק כמו שכתבו התוס' בב"ת ס"ב: ד"ה אתמר – דהיכא דמספקא בעובדא יחלוקו ואין מוחזק והוה כאן.
ובס' קפ"ג כתב הש"ך ס"ק ט"ו. בשם מהרנח"ש בשליח שהבריח מכס מהסחורה דצריך משלח לשלם לשליח מה שהנהו. ע"ש. ובבאר היטב לעיל סוגי' קכ"ח הביא בס"ק י"ז בשם מהרנח"ש דמבריח נכסי חבירו מהמכס אין לו שום שייכות בנכסים. אין לבעל הסחורה מחוייב לתת. מה שהיה נותן למכס, אבל אם היה שליח מבעל הסחורה למכרה יש להסתפק אם הריוח לשליח והכלל שהמוציא מחבירו עליו הראיה. אבל בעל דברי ריבות ס' קי"א ומהרש"ך ח"ב ס' ג' דברי אמת כתבו דזכה השליח בדמי המכס וכתב מהרש"ך דהוה כשותף דהבריח במכס שזכה לעצמו. ואם מחמת אותה הברחה נגרם נזק למשלח או לשותף השני – חייב השליח והשותף בכל הנזק מדד"ג ע"כ כנה"ג.
ולפי מה שכתב הרי"ף דכל שהמעות של המשלח גרמו חולקים הכא נמי מעות המשלח גרמו לו להרויח וחולקים וכ"כ הכ"מ ותש' מיימון בדברי הרי"ף אבל לפי רש"י דהטעם דיחלוקו מחמת שאנו מסופקים למי נתן מתנה, במקרה דידן הכל לשליח. ופ"ת הביא בספרו נחלת צבי ס' קכ"ח.
ויש לדקדק בדברי הרמ"א ס' קפ"ג סעיף ט' שכתב וכן אם נתן לו מאתים לשלם לעכו"ם והשליח הטעה לעכו"ם ונתן לו רק מאה והעכו"ם חשב שקיבל מאתים הריוח למשלח דהוי כאילו מחל חצי החוב. בשם הג' מרדכי פ' אלמנה ניזונית. ע"כ. וא"כ בנדון דידן בהטעה שליח את המכס הרי גוף הסחורה של המוכר שהוא המשלח רק יש עליה חיוב לשלם מכס והווי כהיה עליו חוב והתובע אינו תובעו דהכל למשלח. ודמי למי שיתן מעות לשלם חוב לעכו"ם והיטעה את הגוי שאמרנו שהכל למשלח – הכא נמי אע"פ שמעות נשארו ביד השליח מ"מ הסחורה של המשלח אם המשלח מוחזק.
– והנה מה שכתב הש"ק ס"ק ט"ו דאם שליח הבריח המכס שנותן לה מה שהינהו. כפי המנהג. ואם השליח מוחזק. לכאו' צריך לומר יחלוקו לפי הט"ז דלסברת רש"י הכל של השליח. ולפי הרי"ף יחלוקו דהוי נהנה בממון משלח ואם יכול השליח לטעון קים לי כרש"י. וע' במשפט שלום בסעיף ז' ד"ה אבל. דכתב דנראה לו דהכל למשלח רק שעל המשלח לשלם שכר טירחא. ולא דמי למה שכתב השו"ע חו"מ בס' קע"ו בשותף שהטעה דהתם הוי הטעות בפני עצמו רק שבא מעסק השותפות אבל כאן גוף הסחורה ניצולה כמקודם ולא שילם המכס והוי ברשות משלח ע"ש.
סעיף ה
והנה לבאר בדין אם עכו"ם נתן יותר בכוונה לוותר נגד המשלח, אם קנה המשלח הכל דאף דבמוכר ישראל בכה"ג הוי ודאי של משלח לכל הטעמים וזכה שליח עבור המשלח מ"מ בעכו"ם יש להסתפק אם שליח יכול לזכות מעכו"ם עבור המשלח. ונשאר בצ"ע. ובהג' חכם צבי על הט"ז בס' קס"ג כתב בפשטות דישראל נעשה שליח לקבל מעותיו מיד עכו"ם ע"ש. ובקצות החושן ס' קס"ג ס"ק א' דחה דבריו וכתב לחלק בין ישראל לעכו"ם דכיון דאין שליחות לעכו"ם אין ישראל זוכה בקבלתו מהעכו"ם עבור ישראל חבירו ותמה על הנובי' קמא חו"מ ס' ל' שכתב בפשיטות דישראל זוכה לישראל חבירו מעכו"ם והוכיח שישראל לא זוכה לחבירו מעכו"ם.
ע"ש. והריטב"א בשמ"ק בב"מ דף ע"א כתב שהדין דסיפא מותר כיון שליחות לעכו"ם כשנתן הגוי מעות של ישראל המלוה לישראל הלווה אינו נעשה הגוי שלוחו של המלוה ועדיין המעות בחזקת הגוי כבתחילה ובאחריותו כי אע"פ שנתנם לישראל זה לא נפטר מהמלוה ואין דעתו של הגוי לתת לישראל הלוה רק אם נפטר מהמלוה. ובאופן כזה דלא נפטר הרי המעות שנתן ברשותו והוי כמו שהגוי נתן מעצמו. ומ"מ אמרו חז"ל יש שליחות לגוי לחומרא וחומרא זו חששו חז"ל לחומרא בטעמא דזימנין שהגוי יתן לישראל זה האחרון שיזכה בהם לגמרי בשביל הראשון לא מפני שליחותו בלבד שא"ל תנם לי וכו' והוי גוי מזכה לישראל ע"י ישראל והוי כמו שישראל לוה בריבית לכן אסרו חכמים, ע"ש. הרי מבואר מדבריו כדעת הנובי' ולא כדעת הקצות חושן.
והש"ך בס' קכ"ו ס"ק צ' כתב בפשטות דאין ישראל יכול לזכות עבור ישראל חבירו מנכסי הגוי ע"ש. ותמהו עליו ממעמד ג' שמהני בגוי. ותרץ בספר טיב גיטין לגאון מהר"ץ דכל הטעם של מעמד ג' כתב הר"ן מהני מדין מגו דזכי לנפשיה זכי לחבריה ובאופן זה לא בעינן שליחו של בעל הממון. וע' תשו' רע"א ס' קצ"ד דהוכיח מתוס' גיטין דלא כתוס' בב"מ.
נמצא לסיכום דברים דעת הרשב"א ותוס' שהביא הקצות קס"ב וש"ק ס' קכ"ו דישראל לא יכול לעשות שליח לזכות מגוי לחבירו.
ודעת הריטב"א בשם הרא"ש באסיפת זקנים בב"מ ע"א: וכן דעת הרמב"ם והרשב"א בתשו' שכן יכול לזכות. והטור מחלק בין אם עשאו שליח בפירוש קונה אבל מעצמו לא יכול לזכות ולשיטת הר"ן וני' יש הבדל בין מתנה למקח ע"ש.