(4)
מחילה בלב אם מועיל. מחילה אם צריך קנין ומחילה ונקיט שטרא – אם צריך קנין
התו"ס בסנהדרין ו. כתבו פשרה צריכה קנין – מחילה לא צריכה קנין. וכן פסק מר"ן בחו"מ ס' י"ב סעיף ח' מחילה לא צריכה קנין. ויש להסתפק במה דכתב מר"ן מחילה לא צריכה קנין האם לכל הפחות בעי עדים או אפי' עדים לא צריך.
ונראה להוכיח ממה שאמרה הגמ' בקידושין בע"ע למה צריך שטר לימא ליה באפי תרי זיל אלמא ע"ע גופו קנוי משמע אם לא היה גופו קנוי היה מועיל כשאומר באפי תרי – משמע דבעי עדים – אמנם הר"ן במקום כתב דאין להוכיח מכאן דמחילה צריכה עדים – אלא מה שאמרה הגמ' לימא ליה באפי תרי דאם לא היו תרי היה כופר ומכחיש – דלא איבראו סהדי אלא לשקרי – וכן יש להוכיח מגמ' קידושין סה: המקדש בעד אחד אינה מקודשת מאי דעתך דילפת דבר דבר מממון מה ממון הודאות בע"ד כ"ך עדים אף כאן הודאת בע"ד כמאה עדים – ותרצה הגמ' בממון לא חב לאחריני בקידושין חב לאחריני הרי במקום דלא חב לאחריני לא בעינן ב' עדים.
– דלא איבראי סהדי אלא לשקרי – וכ"כ הריב"ש ס' תע"ו ותע"ח. וכן דעת מהרימ"ט והרמב"ם בפי"ז מאשר – מוחלת כתובתה לא צריכה קנין ולא עדים, כשאר כל המוחלים. שאין צריך לא קנין ולא עדים.
ובבית מאיר ס' לח. סעיף ל"ה הסתפק הא דמהני מחילה בלי קנין האם רק בפניו כמו שכתוב בחו"מ ס' רמ"א מחל לחבירו משמע בפניו – או לאו דוקא ואפי' שלא בפניו ובינו לבין עצמו שוב אינו יכול לתובעו, כי כבר זכה במה שבידו, או י"ל שלא זוכה כיון שלא שמע צדקתו – ודקדק בדברי השו"ע שכתב בביטול התנאי אע"פ שביטלו בינו לבינה משמע שצריך להיות בפניו – אמנם מלשון השו"ע בס' י"ב דכתב מחילה אינה צריכה קנין משמע בכל אופן.
ויתרה מזו, כתב מהרש"ל דאף אם אמר התובע שהיה דעתו ולבו למחול רק עתה תובעו שרוצה להנקם ממנו דאינו יכול לתובעו – דמחילה במחשבה הוי מחילה – והביא ראי' מכתובות קג. מאשה ששהתה כ"ה שנה אבדה כתובתה. והקצות דחה דבריו דקימ"ל דברים שבלב אינם דברים ואשה שאני דיש אומדנא דמוכח דמוחלת. – ונחלקו הרשב"א והר"ן דהרשב"א ס"ל דהא דדברים שבלב לא מהני כל היכא שדדברים שבלבו סותר ונוגע לאחרים אבל באופן דנוגע רק לו. הוי דברים.
והר"ן חולק וס"ל דמעיקר הדין דברים שבלב לא מהני בכלל. וזה הנ"ל. והנה בדין מחל ונקיט המלוה שטר ולא החזירו אם מהני או לא. כתב הש"ך דזה במחלוקת מאחר ובס' רמ"א סעיף ב' יש מחלוקת אי מהני בנקיט שטרא ואי תפיס משכון.
ובס' נחל יצחק כתב להוכיח דמחילה ונקיט משכון לא מהני בלא קנין דקימ"ל בסוף פרק המניח טענו חטים והודה לו בשעורים פטור ונחלקו הפוסקי' אם מדין הודאה נגד הודאה או מחילה. ומבואר אם תפס מהני תפיסה. והקשו האחרונים ט"ז בחו"מ ס' פ"ח סעיף י"ב למה מהני תפיסה למ"ד מדין מחילה. בשלמה למ"ד דזה מדין הודאה – הוי הודאה נגד הודאה ולכן מהני תפיסה אבל מדין מחילה למה מהני – ואי נאמר כיון שיש בידו משכון לכן לא מהני מחילה לכן מועיל תפיסה. וכן דעת הרשב"א והר"ן דבתפיס משכון לא מהני וכתב הקצות לישב ראית המרדכי דהוכיח גם במשכון הוי מחילה דבע"ע משמע מחמת שגופו קנוי הא לאו הכי מהני מחילה.
והנה בטעם מחילה ונקיט שטרא כתב הב"ח למ"ד דלא מהני משום שטר העומד לגבות – והקשה עליו הש"ך בס"ק י"ז דהרי לא קימ"ל כב"ש אלא כב"ה דס"ל לא כגבוי דמי. והקצות הביא כנה"ג דכתבו בשטר חוב ברור לכו"ע הוי כגבוי ומחלוקת ב"ש וב"ה בכתובה דהשעבוד עומד בספק וכן הם דברי התו"ס בסוטה כה עמוד ב' ב"ה אומרים לא כגבוי. וכתבו התו"ס דבפ' המקבל ק' איתא יתומים אומרים אנו השבחנו ובע"ח אומר אביכם השביח. אמר רבי יוחנן על היתומים להביא ראי' והטעם דקרקע לגוביינא קיימא כמאן דגבי דמי וכו' ואף דהלכה כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי – שאני הכא ששעבוד הכתובה עומד בספק ולכן לאו כגבוי דמי – אבל בחוב ברור גם לב"ה הוי כגבוי ולכן לא יכול למחול. וכ"כ קוב"י חנינא חו"מ ס' ל"ב מסברא דנפשיה ולא הזכיר דברי התו"ס ע"ש.
ויש לדחות ממה שאמרה הגמ' בגיטין לז דמלוה בשטר משמט והא תני אינו משמט זה אליבא דב"ש דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי ואי נימא בחוב ברור לכו"ע הוי כגבוי נעמיד גם כב"ה. לכן מוכח מגמ' בב"ת. קכד. לגבי בכור ירשו שטר חוב בכור נוטל פי שנים מני לא רבי ולא רבנן. לעולם רבנן סד"א מלוה כמאן דנקיט שטרא דמי – קימ"ל ולהלכה אף בשטר לא הוי כגבוי – וכ"כ הרמב"ם פ"ג מנחלות ובחו"מ ס' רע"ח ולא חלקו בזה.
ועוד קימ"ל מכירת שטרות דרבנן. ואי שטר חוב ברור הוי כגבוי א"כ מדאורייתא צריכה להיות המכירה – והנה חילוק התו"ס בסוטה כה דהוכיחו מבבמ. ק' בסוגי' דיתומים אומרים אנו השבחנו. דכתבו לחלק בין חוב ברור לחוב שאינו ברור. – ובגמ' גיטין נחלקו רבי יוחנן ור"ל נגד רב ושמואל דסברי ר"י ור"ל שטר שיש בו אחריות נכסים אינו משמט משום דכגבוי דמי ורב ושמואל פליגי ולכאו' וכי ר"י ור"ל לא ידעו דיש מחלוקת ב"ש וב"ה ועוד וכי ר"י ור"ל ס"ל כבית שמאי אלא אם נסבור כדברי התו"ס בסוטה כה.
דבחוב שאינו ברור בזה נחלקו ב"ש וב"ה כגון כתובה – בזה ס"ל לב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי. משא"כ בשטר ברור גם ב"ה מודו והיינו דס"ל שטר שיש בו אחריות נכסים לא משמט. אבל למסקנה דאתא מעשה לפני רבי יוחנן ואמר שכן משמט וכי משום שאנו מדמים נעשה מעשה הרי גם בשטר – ברור משמט, דלא הוי כגבוי.
והנה יש לתמוה על דברי תו"ס בסוטה כה: שכתבו לחלק בין חוב ברור שבזה אמרינן כגבוי דמי. לכתובה דלא הוי כגבוי לב"ה כיון דהוי חוב לא ברור. דהגמ' בב"מ ק' יתומים אומרים אנו השבחנו ובע"ח אומר אביכם השביח קרקע בחזקת בע"ח כיון כיון דלגוביינא קימ"א ותרצה הגמ' דעשאה אפותיקי לכן קרקע בחזקת מלוה הא לאו הכי קרקע בחזקת יתומים אע"ג דהחוב ברור וכ"כ תו"ס בב"ק צו. ד"ה הא דמסיק. וכ"כ תו"ס כתובות נה. וכ"כ הנ"י והר"ן בכתובות וכ"כ הש"ך ס' קט"ו ס"ק כו.
דאפותיקי כמכר – ומשמע דרק בעשאו אפותיקי הוי בע"ח מוחזק הא לאו הכי יתומים מוחזקים אפי' בחוב ברור וזה סותר דברי התו"ס בסוטה. ובס' נחל יצחק ס' י"ב כתב לישב דאה"כ כיון שהגמ' אמרה בעשאו אפותיקי – בזה הוא דאמרינן קרקע בחזקת המלוה הא לאו הכי אפי' בחוב ברור קרקע בחזקת יורשים וחילוק התו"ס לפי ס"ד לפני שה"ג תרצה דעשאה אפותיקי כמו הגמ' בגיטין לז.
ונמצא דשטר לאו כגבוי דמי ומהני מחילה – דקימ"ל כב"ה. וטעמא דמ"ד שלא מהני מחילה משום כיון שנקט שטרא ולא מחזיר הוי סותר את המחילה ומוכר שט"ח שיכול למחול כיון דשטר לא ביד המלוה ולכן גם אם לא החזיר הוי מחילה ולכן שפיר כתב הש"ך בס' רמ"א דהדבר שנוי במחלוקת ומ"מ אם יש סיבה למה המלוה מחזיק בשטר לכו"ע הוי מחילה.
וכ"כ בשו"ת פעמוני זהב ס' יב. בראובן שיש לו חוב בשטר על שמעון ומחל לו חמישים ולא החזיר השטר ודן בדין מחילה ונקיט שטרא אי מהני. והש"ך תמה בס"ק יז על הסמ"ע דהביא דעת רבינו ישע' בזמן שהרמ"א בס' רמ"א כתב די"א דמחילה מהני אפי' נקיט שטרא ונקיט משכון.
וע"כ מדמר"ן לא חלק משמע בכל אופן מחילה מהני ובפרט שמר"ן פסק בס' ק"ה באהע"ז המוחלת כתובתה לבעלה אין צריכה קנין. וזה דלא כהסמ"ע וכ"כ בס' ברית אבות בס' י"ב דהמלוה לא יכול לומר קים לי דמעות בחזקת הלוה. והעלה בנידון דידן גם הסמ"ע יודה כיון דמחל חצי חוב וחצי חוב נשאר בידו א"כ אין ראיה ממה שלא החזיר השטר כי תופש השטר בשביל יתרת החוב, ולכן גם הסמ"ע יודה.
ובמוחל ונקיט משכון כתב הרמ"א ס' רמ"א אפי' במשכון הוי מחילה. ויש לתמוה משכון הוי כגבוי דקימ"ל המלוה על משכון לא משמט. והראי' שהביא המרדכי מע"ע גופו קנוי הא לאו הכי מהני מחילה אע"פ שיש משכון תרץ הקצות שם הוא תופס בעצמו והוי משכון אצל הלוה דלכו"ע מהני אבל משכון אצל מלוה לכו"ע כגבוי ולמה יכול למחול. ומצאנו חילוק בין במשכון בשעת הלואה למשכון שלא בשעת הלואה. דמשכון שלא בשעת הלואה דעת בעל המאור קנוי לגמרי אבל בשעת הלואה שייך הפסוק "ולך תהיה צדקה". ובזה נחלקו תו"ס קידושין עם פסחים. ודעת הרשב"א וריטב"א במשכון לא מהני מחילה וכ"כ תו"ס רי"ד.
והרב יורו משפטיך ליעקב לאדמו"ר ר' יעקב אבוחצירא זצ"ל דן בס' נג. על ראובן שנושא בשמעון שט"ח מקויים ומחל לו השטר בפני שנים ולא החזיר השטר. לימים חזר ראובן ותבעו בשטר הנ"ל וא"ל שמעון הרי כבר מחלת לי השטר בפני עדים וראובן טוען כיון שלא החזרתי השטר לא הויא מחילה ושאל השואל הדין עם מי.
ודן הרב בדברי מר"ן בשו"ע חו"מ ס' רמ"א ס"ב מחל לחבירו שטר חוב שיש לו עליו או נתן הפקדון שהיה מופקד אצלו ה"ז מתנה – הנקנית בדברים בלבד וכתב הרמ"א וי"א אפילו היה שטר או משכון עליו אפ"ה מחילתו מחילה בדברים בעלמא – וכתב הסמ"ע וצריך להחזיר השטר או המשכון – ע"ש הרי מבואר בדעת הרמ"א שמחילה מהני אפי' נקיט שטרא בידיה.
וכן כתב מר"ן בס' י"ב סעיף ח' מחילה אינה צריכה קנין – וסתם משמע בכל אופן לא בעי קנין – והטור הביא דעת ר' ישעי' שכתב מה שצריך קנין דוקא במידי דמצי למיהדר ביה כגון אתן לן או מחול לך ותפיס שטרא אבל מחול לך ולא תפיס שטרא אינה צריכה קנין ואדוני הרא"ש לא חילק עכ"ל. וכתב מר"ן הב"י דהרא"ש לא חילק דגמ' סנהדרין ו. אמרה מחילה לא צריכה קנין ומשמע ממה שכתב הטור ואדוני הרא"ש לא חילק היינו דמחילה מהני בלי קנין בין תפיס שטרא ולא תפיס שטרא.
והוכיח ממה שכתב מר"ן ב"י בס' י"ב דהביא הרמב"ם פרק ה' מהלכות מכירה הל' י"א. יש דברים הרבה שא"צ קנין ואין לקנין בהם טעם כגון המשחרר את עבדו או המוחל את חבירו חוב או פקדון שיש בידו וכל כיוצא בדברים האלה נהגו רוב המקומות להקנות למקצת אלו הדברים ואומרים וקנינן מפלוני שעשה פלוני שליח או שמחל חוב לפלוני וכו' קנין זה שנהגו להקנות באלו הדברים אינו מועיל כלום ומשמע מסתימת הרמב"ם דמחילה מהני אפי' תפיס שטרא – וכן מוכח מרמב"ם שפסק באהע"ז ס' ק"ה סעיף ה' – המוחלת כתובתה לבעלה אינה צריכה לו קנין ולא עדים. וכו' הרי כל אשה יש בידה שטר כתובתה ועם כל זה מהני מחילה.
ועוד הוכיח ממה שפסק מר"ן בס' פ"ב סעיף י"א אם המלוה הוציא שט"ח על ראובן. וראובן אומר לו מחלת לי את החוב. יש מי שאומר שדינו כאומר פרעתי. וי"א דמחילה כמו שטען אמנה או ריבית הוא. ואם איתא דבנקיט שטרא לא מהני מחילה. למה בטוען מחלת לי למה נשבע המלוה הא הוי מחילה בשטר – אלא ודאי מהני עכת"ד. מחילה ונקיט שטרא ולכן באומר מחלת לי הוי כאומר פרעתי דנשבע מלוה ונוטל.
ויש לדון בעצם הדין אי מחילה בעיא קנין או לא.
דעת התו"ס בסנהדרין ו. פשרה צריכה קנין מחילה לא צריכה קנין. וכ"כ התו"ס בקידושין טז. בע"ע לימא ליה באפי תרי זיל אמר רבא זאת אומרת ע"ע גופו קנוי. והקשו התו"ס איך מהני זיל. משמע שמחילה לא בעי קנין. דכל הטעם משום שגופו קנוי אבל אם לא היה גופו קנוי היה מועיל מחילה. וכתבו התו"ס שאין ראי' דלעולם מחילה בעי קנין וכאן מהני מפני שמוחזק בגופו. והריטב"א כתב דמחילה הוי כמתנה ובעי קנין. ולכן בע"ע לא יכול לומר לי זיל דמחילה בעי קנין.
והסבר המחלוקת האם מחילה היא סילוק או הקנאה. ונ"מ אם הלוה מתנגד ולא רוצה במחילה. דאם מחילה הוי סילוק מועיל אפי' בעל כחו. – ואפילו שלא בפניו – ואפילו בקטן – ומיד כשמחל לא יכול לחזור בו. אבל אם מחילה הוי הקנאה. אם לא רוצה לא חל – וכן בקטן לא יועיל וכן שלא בפניו – כיון שצריך הקנאה. וכן כל הספק אי מחילה בלב מהני – זה רק למ"ד שמחילה הוי סילוק – אבל אם זה הקנאה בודאי שלא מהני – ודעת השו"ע מחילה לא בעי קנין כפי שפסק בחו"מ ס' י"ב.
ומצאנו מחלוקת אי מחילה ונקיט שטרא מהני. ומעשים בכל יום בבי"ד שלאחר שהצדדים התגרשו האשה באה לתבוע כתובתה. כשאחד הסעיפים בהסכם לא מולאו דטוענת המחילה בטעות או בתנאי ואע"פ שמחילה לא צריכה קנין כתב הדרישה בחו"מ ס' ר"ז בתקנות חכמי ספרד שהיו רוצים להקנות באסמכתא – מקנים מעכשו שראובן חייב לשמעון ואח"כ קונים משמעון שאם ראובן יקיים מה שהתחייב מחול לו. והקשה פרישה למה צריך קנין הרי מחילה לא בעי קנין ותרץ מחילה בתנאי בעי קנין. ומהרש"ך ח"ג ס' ז' נחלק וס"ל בכל אופן מחילה לא צריכה קנין.
וכתב העיטור כשהמלוה מוחל ללוה ויש ביד המלוה משכון לכו"ע בעי קנין והוכיח מסוגי' בקידושין טז. זאת אומרת ע"ע גופו קנוי דהיינו כיון שאני אבל בעלמא מחילה לא בעי קנין ורק כאן היות וגופו קנוי הוי כמו משכון אצל המלוה ולכן לא מהני והמרדכי הוכיח מהסוגי' דלולי הטעם גופו קנוי מהני מחילה אפי' נקיט משכון – והקצות ס' רמ"א ס"ק ב' תמה על בעל העיטור דמה ראי' דהרי הוכחת בעל העיטור שבמשכון לא מהני מחילה – זה אם המשכון ביד המלוה – אבל בע"ע המשכון ביד הלוה – והלוה מוחזק במשכון ולכו"ע מהני – ע"ש.
והנה בדברי המחבר מחילה לא צריכה קנין כתב הסמ"ע דוקא בלא נקיט שטרא דאם השטר אצל המלוה לא מהני מחילה בלא קנין. ולקמן בס' רמ"א הובא דעת המרדכי דגם בתפס שטר מהני מחילה ע"ש.
ולכאו' יש להוכיח כדעת הסמ"ע ממה שאמרה הגמ' ריש אע"פ נו. קאמר רבי יהודה רצה כותב לבתולה שטר של מאתים והיא כותבת לו התקבלתי ממך מנה. ופריך בש"ס דף נו. קאמר טעמא דכתבה הא ע"פ לא. והקשה בשיטה מקובצת למה על פה לא הרי מחילה לא בעי קנין ולפי מה שכתב הסמ"ע דמחילה בשטר לא מהני שפיר – דלא מהני מחילה בע"פ אלא בכתבה ליה.
ומהר"ם שיף נמי הקשה קושית השיטה המקובצת דלמה לא מהני מחילה בע"פ. ותרץ דודאי גם רבי יהודה ס"ל מחילה לא צריכה קנין כמו כל מחילה בעלמא – והכא איירי דבשעת החופה כתב לה מאתים והיא כתבה לו דאין לה אלא מנה ובזה לא מהני דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה – ובכתבה ליה מהני. ולשון הגמ' מוכח כדעת מהר"ם שיף דהגמ' שאלה לרבי יהודה טעמא דכתבה ליה הא על פה לא יהא שמעינן לרבי יהודה מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים – הרי משמע כדעת מהר"ם שיף דאיירי בתנאי בשעת קידושין דאי כדעת הסמ"ע דאיירי במחילה בע"פ מאי מתנה על מה שכתוב בתורה שייך כאן.
והנה בטעם הדין של רבינו ישעי' דלא מהני מחילה בנקיט שטרא כתב הכנה"ג הביאו הקצות משום שטר העומד לגבות כגבוי דמי ולכן לא מהני מחילה בשטר כיון דהוי גבוי. לפ"ז גם בכתובה יש דין שלא יכולה למחול. אבל לפי דעת הש"ך בס' ס"ו ס"ק ע"ד דהטעם למה מחילה בשטר לא מהני דאם היה מוחל בלב שלם היה צריך להחזיר השטר לפ"ז אם יש סיבה למה לא מחזירה השטר המחילה מחילה ולכן בכתובה במוחלת כתובתה הוי מחילה אפי' נקיטה שטרא אלא דמ"מ למה צריכה לכתוב לו – אפי' בלי כתובה תועיל.
בשלמא למ"ד כגבוי דמי לא מהני בע"פ – אבל לפי דעת הש"ך יקשה למה צריכה לכתוב דהרי לדעת הש"ך הטעם דמחילה בשטר לא מהני משום דנקיט שטרא וזה סותר אם אתה רוצה למחול תחזיר השטר – וטעם זה טוב אם אין סיבה לתפיסת השטר – אבל אם יש סיבה לתפיסת השטר שיש עוד חיובים בשטר כמו בכתובה לגבי המנה השני – רק תנאי בי"ד תועיל ולמה צריכה לכתוב לו. ובפרט שקשה למ"ד שמהני מחילה בתפיס שטרא למה בכתובה לא מהני וצריכה לכתוב –
והמרדכי הוכיח דמהני מחילה בשטר ממוכר שט"ח לחבירו ומחלו מחול והא התם מלוה נקיט שטרא – והנה לדעת הש"ך דס"ל דהטעם דלא מהני מחילה כיון שמחזיק השטר ולא מחזיר אותו ללוה – זה טוב כשהשטר ביד המלוה אבל כשהשטר יצא מהמלוה ונמצא אצל הלוקח לא שייך אם באמת מוחל יחזיר השטר דתינח כשהשטר אצל המלוה. אבל כשהשטר אצל הלוקח אין ראיה מזה דלעולם מחילה בשטר לא מהני והיינו משום נקיט שטרא – ובמוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול – דשטר לא אצל המלוה אלא אצל לוקח.
וגם למ"ד שהטעם שמחילה בשטר לא מהני כיון דשטר כגבוי דמי ולכן לא יכול למחול מ"מ אין להביא ראי' לסתור הדין ממוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול דמשמע דיכול למחול אפי' נקיט שטרא – ויש לחלק ע"פ דברי ר"ת דכתב במכירת שט"ח יש שעבוד נכסים ושעבוד הגוף. וכשמוכר מוכר שעבוד נכסים ושעבוד הגוף נשאר אצל המלוה ולכן יכול למחול המלוה דאם אין שעבוד הגוף אין שעבוד נכסים ומוכר שט"ח מוכר שעבוד נכסים. ולכן כל שמחל שעבוד הגוף שלא ניתן למכירה פקע שעבוד נכסים – ולכן לא שייך לומר כגבוי דמי במוכר שטר חוב בשלמא כשהשעבוד נכסים נשאר אצל המלוה שיך לומר כגבוי דמי אבל הכא דמכר שעבוד נכסים ולא מכר שעבוד הגוף אין הדין של שטר כגיבוי שלא יכול למחול אלא כאן שאני ויכול למחול.
לפ"ז אין שום ראי' שמחילה בשטר מהני מסוגי' דמוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול – לשני הטעמים הן של כנה"ג ושל הש"ך שאמרנו למה לא מהני מחילה בשטר או מחמת כגבוי או מחמת שכיון שלא מחזיר השטר זה ראי' דלא מוחל בלב שלם. לשני הטעמים – לא שייך דין זה במוכר שט"ח. דלמ"ד כגבוי כאן לא גבוי דהא מכר שעבוד נכסים – ולמ"ד כיון שמחזיק השטר לא מהני מחילה – כאן לא נמצא השטר אצל המלוה.
והמרדכי הוכיח דמחילה מהני אפי' בנקיט שטרא ממוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול. משמע דמהני מחילה והנה למ"ד שמחילה לא מהני בנקיט שטרא כיון שלא החזיר השטר אין ראי' ממוכר שטר חוב דשם השטר לא בידו. אבל למ"ד דהטעם משום כגבוי דמי יש ראי' למרדכי דכיון דהשטר כגבוי מועיל מחילה – זה ראי' דמהני מחילה בשטר.
והנה הכנה"ג כתב הטעם מטעם שטר העומד לגבות כגבוי דמי וכ"כ הב"ח והקשה עליו הש"ך הרי קימ"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי – ותרץ בס' יד אהר"ן דזה דין בכתובה כיון שהוא מעשה בי"ד ולכן גם לב"ה הוי כגבוי ומטעם זה אם יש ויכוח בין הבעל לאשה, האשה נקראת מוחזקת. ויש לתמוה חדא דמחלוקת ב"ש וב"ה בכתובה ועוד תו"ס במסכת סוכה כה חלקו בין כתובה דהיא חוב לא ברור לסתם חוב דבזה ב"ה ס"ל כגבוי – ויש לתמוה מגיטין לז. שטר שיש בו אחריות נכסים לכו"ע משמט לפי המסקנה. משמע לא כגבוי אם לא יש לחלק בין שבועות לחוב.
והסוגי' בכתובות מוכחה עד דכתבה ליה אבל על פה לא – היינו שבכתובה כיון שבכתובה לכו"ע הוי כגבוי וזה דין מיוחד בכתובה דעל פה לא אלא בכתבה לו – וע"ז תמהו על הרמב"ם שכתב פי"ז מאישות מוחלת כתובתה אינה צריכה קנין והנושאי כלים תמהו עליו דזה נגד סוגי' מפורשת דבכתובה מועיל רק בכתבה ליה. והיה אפשר לישב דמיירי בהחזירה הכתובה. ולכן לפי הרמב"ם מהני – אבל כולי האי לא הוה שתיק הרמב"ם. וכן פשטות לשונו משמע דמחילה ע"פ מהני.
וכתב הב"ש בס' ס"ו בין אם מחילה היתה בתנאי או אח"כ דאם המחילה היתה בתנאי בעי קנין ואם אח"כ לא צריך ובזה ישב דעת הרמב"ם. ע"ש.
ונראה לישב הרמב"ם דהרי הגמ' אמרה פשרה צריכה קנין אע"ג דכל מחילה לא בעי קנין היינו כשאדם מוחל מעצמו אבל כשמוחל ע"י אחרים צריך קנין על המחילה ולכן בעי קנין – וזה הטעם דפשרה צריכה קנין כיון דהוי מחילה כפויה על ידי אחרים. ולכן מה שאמרה הגמ' רצה כותב לה מאתים והיא כותבת לו מנה דכאן היה תנאי ביניהם שתמחול – וא"כ היא אנוסה למחול והוי כמוחל ע"י אחרים בזה בעי קנין. משא"כ במוחלת מרצונה בזה מהני – ולזה כתב הרמב"ם המוחלת לא צריכה קנין.
וראיתי בס' חשן אהרון ס' י"ב דמוכיח מסוגי' כתובות י"ט כדעת הסמ"ע דהגמ' אמרה האומר שטר אמנה אינו נאמן דאמר מאן אי דאמר מלוה תבא עליו ברכה – תרצה הגמ' אביי אמר לעולם קאמר מלוה וכגון שחב לאחריני הקשו התו"ס נאמינו במגו דאי בעי מחיל. ותרצו התו"ס דיותר נוח לו לטעון אמנה – מאשר למחול. כי הוא רוצה לתבוע את החוב אח"כ משא"כ במחילה. והרי לפי ה"ה כל האומר פרוע או אמנה הוא מוחל השטר והביאו הש"ך בס' ס"ו וס' פ"ו בטענת אמנה מוחל מה שייך מגו דאי בעי מחיל.
ולכן לפי הסמ"ע ניחא האומר אמנה אומר בעל פה ומחזיק השטר וזה לא מועיל כי נקיט שטרא וע"ז מקשים התו"ס נאמינו במגו דאי בעי מחיל ע"י קנין. וכ"כ הפלאה וכתב לדחות . דאה"נ כל אמנה הוי מחילה אבל באופן שחב לאחריני לא הוי מחילה לכן מקשים תו"ס נמניה דאי בעי מחיל בקנין ולעולה מחילה ונקיט שטר לא מהני. והנה בעצם הדין פסק מר"ן באהע"ז ס' ס"ו סעיף ג' – אם כתב לה כתובה ונאבדה או שמחלה כגון שכתבה לו התקבלתי צריך לכתוב כתובה אחרת וכו' משמע בע"פ לא מהני והטעם כתב המרדכי הביאו הח"מ שם ס"ק י"ג אע"ג דמחילה ונקיט שטרא מהני היינו בשאר חוב וראי' ממוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול.
אבל בכתובה מחילה בע"פ לא שיכולה לומר לי משטה אני בך. ומלשון מר"ן משמע דמחילה לא צריכה קנין דלא הוי אלא סילוק וגם בנקיט שטרא מהני מחילה. ולפ"ז שפיר פסק הרב שופריה יעקב דשפיר הוי מחילה. ולא יכול ראובן לתבוע. ולכאורה יש להוכיח מהרמב"ם דס"ל מחילה לא צריכה קנין ולכן המוחלת כתובתה לבעלה מהני. משמע דמחילה מועילה בלי קנין גם בנקיט שטרא. נגד רבינו ישעי'.
ויש לחלק לפי סברת הש"ך בס' סו. דהטעם למה מחילה ונקיט שטרא לא מהני מחמת דתפיסת השטר סותרת המחילה דאם באמת רוצה למחול היה עליו להחזיר השטר. וזה שייך בשטרי חוב דאם השטר מנה ומחל על המנה – יש מקום לומר למה אתה מחזיק השטר. אבל שטר כתובה שאני דחוץ מהתחייבות הבעל בכתובה – יש נכסים דהנעלת ליה ולכן אם אשה מחלה כתובתה אין מקום לומר אם באמת מחלת למה את לא מחזירה השטר לבעל דתוספת השטר כתובה בשביל הוכחות נכסי צאן ברזל.
ולכן אין סתירה ובאופן זה מהני מחילה גם אם לא מחזירה שטר הכתובה ודו"ק. ולכן אין להוכיח מהרמב"ם דס"ל דמחילת כתובה לא בעי קנין דמחילה מהני גם בנקיט שטרא כיון דיש סיבה לתפיסת השטר ודו"ק. והש"ך בס' רמ"א. הביא דעת בעל העיטור וירושלמי פרק קמא דגיטין דנחלקו רבי חנינה ורב מנא חד אמר מהני וחד אמר לא מהני וסיים הש"ך כיון שיש מחלוקת יכול לטעון קים לי.
ובמה שפשוט לו לרב שופריה דיעקב דמחילה ונקיט שטרא מהני ולא יכול לתובעו. ראיתי בערך השולחן שדן בזה והעלה כיון דהדבר שנוי במחלוקת חוזר הדין דהמוציא מחבירו עליו הראי'. ואין מוציאין מהמוחזק כמו שהביא הש"ך – ולכאו' למה לא נעמיד השטר בחזקתו דהוי ברי בחיוב וספק בפרעון שהלוה בחזקת חיוב וחייב כמו שקימ"ל בב"ת קלב. מחלק נכסיו לבניו וכתב לאשתו קרקע כל שהיא אבדה כתובתה וזה בשכיב מרע ובגמ' בעי רבא בבריא היאך האם מחלה ואבדה כתובתה או לא ונחלקו הפוסקי'.
ודעת הרמב"ם דפ"ז מזכיה וכן פסק מר"ן בס' ק"ו דאבדה כתובתה כיון שהיא באה להוציא אבל הרבה פוסק' ס"ל דלא אבדה כתובתה דהיא מוחזקת. והכא נמי הספק לזה ולזה שקול. ודמי למה שכתב מהריב"ל ח"ג ס' ק"ה מי שמת והניח ב' בנות ובן וקדמה אחת ונטלה עשור ולא הספיקה השניה ליטול עד שמת הבן. דפליגי רבוותא אי הלכה כר"י או כרבי חנינה והעלה דדין זה דומה להלויתני ואיני יודע אם פרעתי דחייב דלא ידעינן אם במיתת הבן ויתרה מה שזכתה משום רווח ביתה.
דשם הספק בעצם המחילה. אבל כאן המחילה היא מחילה רק ספק אם מועילה או לא. ולכן לא דומה לאיני יודע אם פרעתי דכיון דהוי ספק אם המחילה תפסה או לא הוי כמו איני יודע אם הלוויתי. והטעם כיון שגם המלוה טוען איני יודע ואפי' לצאת ידי שמים לא חייב כיון שאין טענת ברי מצד המלוה.
והוכיח מדברי הרשב"א בפ' הזורק זרוק חובי בתורת גטי מחצה על מחצה יחלוקו. והקשה הרשב"א הרי מחצה על מחצה ב' אומרים קרוב לו וב' אומרים קרוב לה – נעמיד השטר בחזקתו. ותרץ הרשב"א כיון שהיתה זריקת החוב הורעה החזקה הכא נמי כיון שהיתה מחילה רק ספק אם הועילה או לא הורעה החזקה. והמוציא מחבירו עליו הראי'. ולכן הרמב"ם פסק פ"ז מזכיה בבריא שחולק נכסיו וכתב לאשתו קרקע כל שהוא שהגמ' נשארה בספק מספק היות האשה אבדה כתובתה ואין להוציא מהיורשים המוחזקים. והטעם דכל ברי בחיוב וספק בפרעון רק באומר איני יודע אם פרעתי חייב משום דהו"ל למידע. כאן לא הו"ל למידע –
וזה הטעם של העטור דפסק לקולא וכ"כ הרב פרח מטה אהרון ס' לא. ודחה את הדין והעלה דבעל השטר מוחזק והראי' ממה שפסקו הפוסקי' הרי"ף והרא"ש בברי היאך דכתובה בחזקתה כיון דיש ספק אם מחלה מעמידים השטר בחזקתה. וגם לרמב"ם דס"ל דאבדה מספק כתב הני' דוקא בכתובה דלא היה לה שעת הכושר אבל בסתם שטר מספק מעמידים בחזקתו של המלוה. וכ"כ כתב בס' עדות ביעקב ס' נ"ו דף קכ"ז עמוד ג' וכ"כ מהרימ"ט ח"א במלוה בשטר שטר בחזקתו וכן העלה. לפ"ז הדין הפוך ממה שפסק הרב יורו משפטיך ליעקב.
וכן יש לתמוה על הרב ערך השולחן. דכתב דהוי פלוגתא דרוותא דמאחר ומר"ן פסק בס' י"ב וס' רמ"א מחילה לא צריכה קנין והגם שבב"י בס' רמ"א הביא דברי הטור שהזכיר דברי רבי ישעי' דבנקיט שטרא נמי הוי מחילה. והרי לא אומרים קים לי נגד מר"ן השו"ע דנחלקו כשמר"ן הביא דעת הפוסקי' בסתם ודעת יחידאה וכתב וחלקו עליו כמו הדין במתחייב בדבר שאינו קצוב בזה נחלקו הפוסקי' אם יכול לומר קים לי כהרמב"ם פי"א ממכירה הל' ט"ז שאין אדם מתחייב בדבר שאינו קצוב. והמחבר בס' ס' סעיף ב' הביא דברי הרמב"ם וסיים וחלקו עליו כל הבאים אחריו והכי נקטינן. ע"ש
וכתב הש"ך שם דהמוחזק יכול לטעון קים לי כהרמב"ם וכ"כ מהרשב"ם ומהרש"ך וסיים הש"ך בס"ק י"ב דאין נראים דבריהם דאין אומרים קים לי כאחד. ונראה דמחלוקתם האם הרמב"ם ורבותיו שנים או אחד. דמהריב"ל ס"ל כיון שהרמב"ם כותב וכן הורו רבותי – הו"ל הרמב"ם ורבותיו תרי – וכן דעת מהריק"ש. אמנם הרב ס"ל ככנה"ג רמב"ם ורבותיו הוי אחד. וכנה"ג עצמו ס' ס' הגבי' אות נא אסף איש טהור כמה פוסקי' דס"ל דאומרים קים לי כהרמב"ם וכ"כ בס' גט פשוט בכללים שבסוף הספר כלל ב'.
והנה מחלוקתם במקום שלא קבלו עליהם הוראת מר"ן והרמב"ם בזה יש מחלוקת אבל במקום שקבלו עליהם דעת מר"ן אין לומר קים לי וכ"כ הלקט בס' קפ"ב. דכל תחום א"י וערי ערביסתאן אין לומר קים לי נגד הרמב"ם ומהרי קארו. וכ"כ בשו"ת גינות ורדים חו"מ כלל ה' ס' ט"ו. וברכי יוסף ס' כ"ה ס"ק כ"ז – כ"ח.
וכתב הרב פעלים חו"מ ח"ב ס' ג' דאפי' קבלנו דעת מר"ן ולא אומרים קים לי היינו כשמר"ן הביא הדיעה בסתם – אבל כשאח"כ הביא דעת יחידאה אע"פ שכתב וחלקו עליו. מצי המוחזק לטעון קים לי נמצא בנדון מחילה בשטר מרן גלי דעתיה דהוי מחילה ולמה הרב ערך השולחן כתב דזה מחלוקת ומעמידים השטר בחזקתו דלא הוי מחילה. נגד דעת מר"ן.
אמנם מצאנו בזה מחלוקת ויש ס"ל דכן אומרים קים לי נגד מר"ן השו"ע בניגוד לדעת הרב ברכי יוסף – והם הרב תפארת אדם אהע"ז ס' ד' בנוגע לטענת בתולים אם מפסידה גם תוס' כתובה משום חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה ועי' ראש כתובות דף י. בשם הגאונים אע"ג דמר"ן פסק רק כתובה מפסידה – אבל תוספת דאורייתא לא. מ"מ כיון דלדעת תוס' כדעת הר"ן ורשב"א דבטענת דמים מפסידה תוספת. וכ"כ מהר"ם בן חביב בכלל ב' והגר"א הכהן בשארית הפלטה ס' כ"ח דף כז.
עג לפי זה בארץ ישראל הדין של הרב יורו משפטיך ליעקב אמת ויציב. וכן למה שכתבנו שגם בערי המערב קבלו הוראת מר"ן דמוחיל מחילה ונקיט שטרא לכן המחילה מחילה. גם באופן דנקיט שטרא. ודו"ק.