סוגי' רוב וקבוע
סעיף א
משנה מעשה בתינוקת שירדה למלאת מים מן המעין ונאנסה – אמר רבי יוחנן בן נורי אם רוב אנשי העיר כשרים הרי זו תינשא לכהונה – והקשו התוס' הרי לר"ג מהני ברי וכאן לא טוענת ברי וגם בודקת ומזנה לא שייך דהא נאנסה – ותרצו התוס' לעולם לא טענה ברי – אבל יש כאן תרי רובי – רוב העיר – ורוב סיעה – אבל פרש חד מצפורי ובעל דהרי חד רובא הולד שתוק – ורוב העיר נמי אי דאזלי איהו לגבה כל דפריש.
אלא דאזלא איהי לגבייהו דהוה ליה קבוע – ואמר רבי זירא כל קבוע כמחצה על מחצה דמי וכו' ומי בעינן תרי רובא – והא תניא ט' חנויות מוכרות בשר שחיטה ואחת נבלה בנמצא אזלינן בתר רובא לקח מאחד מהם ולא יודע אסור דהוי קבוע. מעלה עשו ביוחסין ע"כ.
והקשו התוס' ד"ה דלמא אזלא איהי לגבייהו ממסכת נזיר דף יב. דאמרה הגמ' דאשה הדרה לניחוחא משמע לגבי אדם לא שייך כל דפריש. ויש מחלוקת בגרסאות דהתוס' כתבו כאן ולא פירכא היא דהתם בשעת האיסור כשזה בא על שום אשה הדרא לניחו' האשה שקדש השליח. וכן גירסת התוס' והרא"ש בנזיר יב. ושמ"ק כאן. והרא"ש פ' בנזיר הטעם כשקידש השליח אשה הו"ל כאילו קידש חצי נשים שבעולם ולכן משום קורבא נאסרות כל הנשים שבעולם. כיון שהאוסר קבוע אע"פ שאין הנאסר קבוע. וע"כ הגמ' הקשתה דלמא בשוק קידש ולא היתה קבועה ולמה יאסרו כל נשים שבעולם, תרצה גמ' הדרא לניחותא. וכיון שקבועה הו"ל כאילו קידש חצי נשים.
סעיף ב
ולכאו' מה יכפת לי אם האוסר קבוע (דהיינו האשה שקידש דהדרא לניחותא) מ"מ הרי קידש אשה בשוק והו"ל כל דפריש. דכל דפריש היה קודם קבוע ועכשו פריש. וכי אם חתיכת בשר פירשה מרוב וחזרה נימא קבוע ולכן כיון דהנאסר שהם הקרובות פירשו נימא מרובא פריש. ותרץ הגר"ח דיש ב' דינים בכל דפריש. דתלינן כל אחד שהוא מהרוב. היינו שיכול לקחת כל אחד מהם ונימא כל דפריש. ב' דשיש כאן מעשה הפרישה דדנים על מעשה הפרישה שהוא מהרוב.
דלפי צד א' דיכול לקחת ותלינן שהוא מהרוב היינו בזמן שיש רוב בפועל – אבל לפי הדין שאמרינן שתולין מעשה הפרישה מהרוב זה נשאר תמיד. ואפי' אם הרוב יתמעט וישארו רק שני חתיכות תלינן ברוב. ולפי דין ראשון שתולין ברוב – צ"ל היינו כל זמן שיש רוב אבל אם התמעט הרוב לא אמרינן כן.
סעיף ג
ולכן באדם שפורש כיון שחוזר לקביעותו לא מהני פרישה אבל בשעה שפרש ובעל מ"מ יש לו דין שאינו קבוע ותולין הבעילה ברוב. אלו תוכן דבריו. ולפי"ז י"ל דבאשה יש דין על האשה שנאסרה ועוד דינים על קרובותיה שהם באים מכחה. לכן כל שהיא קרובה לאשתו אסורה לו ולכן מעשה הקידושין עכשו אינו סיבת האיסור רק יש דין של איסור קרובות. ומה שאסורה עכשו לא מפני שאתמול היתה אסורה רק דין בפני עצמו היום אסורה מחמת קרובה ולכן אפי' קידש בשוק דהוי פריש הדרא לניחותא משא"כ מעשה הבעילה.
דאנו דנים אם היתה בעילה פסולה או כשרה בזה אנו דנים על מעשה מוגדר של הבעילה וכל שהבועל לא קבוע הוי בעילת היתר. אפי' הדם לקביעותא ולפ"ז הסוגי' צריכה ביאור דכס"ד הקשה דאשה הוי פריש ובתרוץ הדרא לניחותא משמע דהוי קבוע – והוי סברות הפוכות.
סעיף ד
וצ"ל כיון דהדיון על האשה שעכשו רוצה לקדש ואנו אומרים שמא אחות המקודשת דעל המקודשת אין ספק דאשה שנתקדשה לא חוזרת להתקדש. ורק הספק שמא זו אחותה לכן מקשה מרובא פריש דרובא לא קרובת המקודשת הראשונה של השליח – וע"כ תרצה הגמ' דאיזה פרישה כיון דהדרא לניחותא דהמקשה ס"ל ניזיל בתר השתא והשתא פריש וע"כ תרץ דזה לא בירור כיון דהדרא לניחותא הו"ל קבוע ולפ"ז בתינוק שנמצא נימא נמי הדר לניחותא ולמה דנים עליו מדין כל דפריש וצ"ל כיון שאינו הולך מדעתו הו"ל פריש דדמי' לחתיכה שנמצאת.
סעיף ה
ומצאנו דנחלקו בפ' הסוגי' הרמב"ם והטור. דהגמ' העמידה בקרונות של צפורי בשעת קרונות – ופי' רש"י דהשיירות באות לעיר משמע שהבעילה היתה בעיר. ואפי' הכי שרי מכח תרי רובי. וכ"כ הטור. אמנם הרמב"ם סובר דאפי' בתרי רובי לא מהני כ"א שנבעלה מחוץ לעיר אבל נבעלה בעיר יש דין של קבוע.
וטעם מחלוקתם כיון דלפי הרמב"ם בנבעלה בעיר יש צד שיכול להיות שהיא הלכה אצלם לכן אפי' אם הבועל בא אצלה והוי רוב מ"מ יש ספק קבוע על הצד שהיא הלכה אצלם ולכן כל ההיתר הוא בפרשת דרכים. או אפשר להסביר דברי הרמב"ם – דכל שנבעלה בעיר ואיכא מיעוט פסולים בתוך העיר הו"ל מחצה על מחצה גם נגד רוב העיר ורוב העוברים. והטור ס"ל דלא גוזרים פירש אתו קבוע רק ברוב אחד ולא בתרי רובי. והנה דעת הרמב"ם באלמנת עיסה לא מהני הרוב בהדי ס"ס.
אע"ג דהס"ס חשיב כרוב מ"מ כיון דאכתי יש חשש דקבוע לא מהני תרי רובי. אבל להטור דכשיש תרי רובי לא גזרינן אטו קבוע. א"כ באלמנת עיסה נמי אין לגזור אי ס"ס כרוב ומדפוסל ר"ג באלמנת עיסה בס"ס שמע מינה ס"ס לא מדין רוב – והגמ' אמרה לא צריכה דאזלא איהי לגבייהו – והו"ל קבוע.
סעיף ו
והקשה בהפלאה אע"פ שהלכה אצלו מ"מ עכשו חזרה וקימ"ל בנמצא הלך אחר הרוב אע"פ שידוע לנו שחתיכה זו היתה פעם קבועה – ע"ש ונראה לישב דאנו לא דנים על האשה אלא על הבועל ומה תועיל פרישת האשה להחזיק הבועל מרוב. אלא אע"פ שאנו רואים אנשי העיר פורשים והנה יש להסתפק מה הדין הולד – דהנה בכל דוכתא אמרינן מעלה עשו ביוחסין ולא מהני חד רובא אלא תרי רובי – והביא תשו' נוב"י אהע"ז ס' ז' שדן בפנויה שעברה וילדה ולא נבדקה ממי נתעברה – והילד גדל ובינתיים מתה האם – מה דינו של העובר והעלה להיתר וטעמו ונימוקו עימו.
דיש הפרש בין פנוי שילדה ולא ידעינן ממי נתעברה ובין תינוק הנמצא בשוק אפ' ודאי נולד מפנויה כגון שנולד במקום שאין לשום אשה בעל. ונמצא תינוק בשוק שהרי ודאי נולד מאחד הפנויות שנתעברה בזנות. דאם יש לו אמא ויודעים שהיא ילדתו ונמצא אצלה – הרי קודם שאני דן עליו אני דן על אמו ממי נתעברה מכשר ופסול שאז אפי' ברוב כשרים אצלה חיישינן דילמא אזלא איהי לגבייהו והו"ל קבוע. אבל בתינוק הנמצא בשוק ואין אנו יודעים את אימו ואינה לפנינו לבודקה הרי אנו דנים רק על התינוק ובאופן זה דפריש דאמרינן ברוב כשרים מרובא פריש.
ודמי לחתיכה שנמצאת בשוק של ט' חנויות כשרה וכו' והעלה מעתה כל שתוקי שמתה אמו לפני שנבדקה כיון שאנו דנים על הבן הולד כשר. ועוד נראה לענ"ד עוד סברא אחת דהרי ס"ס עדיף מרוב וכל על פנים לא גרע מרוב וכמבואר בתשובת הרשב"א ס' ת"א. וכאן יש ס"ס שמא לכשר גמור נבעלה ואת"ל לפסול שמא לערבי ובתרי רובי אפי' לא אמרה ברי מותרת – ועי' ב"ש ס' ו' ס"ק ל"א. ובפרט דגבי ולד חשיב דיעבד ומותר לכו"ע בתרי רובי ולדעת הטור לא חיישינן שמא אזלא איהי לגבייהו ולהרמב"ם דחייש שמא אזלא האם ומוקי רק בנבעלה בסיעה ולא בעיר. מ"מ זה אם אנו דנים על האם כשהיא לפנינו אבל באופן שהאם לא לפנינו והדיון על הבן לכו"ע שרי לקהל.
אמנם הרבה אחרונים נחלקו על הנוב"י – הלא הם דברי הקהילות יעקב מליסא סי' ו' דכתב הרי הספק נולד באשה ובזרעה – ומה בכך שפרש הולד – וכן מיד כשראוהו מעוברת הרי נולד לנו הספק עליה ועל העובר שבמעיה.וא"כ יש ספק על האשה אם היא זונה. וכן משמע מתשו' מהרי"ט ח"ב אהע"ז ס' ח"י. וגם הרב חמדת שלמה בתשו' ס' א' תמה על דברי הנוב"י וכן משמע מרמב"ם דכל שלא נבדקה האם ומתה הולד שתוקי.
וכן האריך הרב בית מאיר בס' ד' אות כו. לסתור דברי הנוב"י אחד לאחד. חדא דאמר רבא בקידושין עג. שתוקי דבר תורה כשר. מ"ט רוב כשרים אצלה. מה אמרת אולי היא הלכה אצלם והוי קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה. והתורה אמרה לא יבא ממזר ממזר ודאי – ולא ממזר ספק. ע"ש ולפי הנוב"י הרי מדובר בתינוק שפירש – ומה שייך קבוע.
סעיף ז
ועוד דתוס' כתובות כתבו בדף טו. ד"ה דלמא. דבתינוק המושלך לא חשוב קבוע הואיל ונמצא בשוק משמע דאם נמצא בבית ויש חשש שמא הלכה אצלם הוי קבוע. וכן מה שהתיר הנוב"י רק לקהל ולא ליוחסין דגמ' בפירש אחד מצפורי משמע דאיירי לקהל. וכן תמה עליו מיו"ד ס' ק"י סעיף ו' בהגהה. ואם נתערבה תרנגולת טרפה בכשרות ונמצא ביצה ביניהם הביצה מותרת על כרחך צריך לומר דהביצה נמצאת בחצר ולא חשיב ביתו. ע"ש ובשב שמעתתא כתב לישב דברי הנוב"י ודחה ראיתו של הב"ח ממה שכתבו התוס' גבי תינוק מושלך דלא חשיב קבוע הואיל ולא נמצא בבית התם איירי בתינוק שהוא בבית ולא פירש כלל ודאי הו"ל קבוע ממש.
כיון דכמה תינוקות פסולים בעיר ומספקא לן שמא זה התינוק מהתינוקות הפסולים וקבוע כמחצה על מחצה דמי. אבל פנוי' שילדה חשיב פירש אפי' אתה בבית כיון דאין הספק אלא שמא נתעברה מפסול וכיון דהתינוק נחשב פריש יש לו דין פירש ע"ש. ובשערי יושר שער ד' פ"ד תמה על השב שמעתתא דבשתוקי אין הבדל אם הוא בבית אימו או מקום אחר כיון דהספק הוא מי אביו. וכן מה שרצה להוכיח מתוס' כתובות שכתבו דתינוק הנמצא בבית הו"ל קבוע משום דכמה תינוקות פסולים בעיר – ומספקא לן שמא מהתינוקות הפסולים.
אין דבריו מחוורים דודאי דין אחד להם אף אם לא יהיה בעיר רק תינוק זה ולא יותר דאין הספק בזה על תערובת תינוק בתינוקת אלא הספק על הבית האם הוא בית ישראל או בית עכו"ם. והוי כט חנויות דאין נ"מ בין אם יש עוד בשא בשאר חנויות או לא. וכו' ונמצא שהספק הוא על מקום שנמצא התינוק וספק זה לעולם כן אף אם נפרש אח"כ התינוק וכמו בלקח מן הקבוע שנעשה אח"כ פירש – עכת"ד השערי יושר.
ומשמע כן מדברי מהרי"ט אהע"ז ס' ח"י נגד דברי הנוב"י דכתב המהרי"ט על דברי מהר"י בן לב ח"א כלל ב' ס' ט"ו על קהל אנוסים הקבועים מדורי דורות שנפלה יבמה לפני אנוס ודן אם צריכה חליצה והעלה דאסורה לינשא אפי' מאנוסים מלפני ר' שנים דהרי רבי יעקב בן חביב החמיר באנוסים לענין גיטין וקידושין. ולא שמענו מי שיקל בזה כ"כ התשב"ץ והרשב"ש בנו והעלה מהריב"ל בסוף כתובות כל קבוע מחצה על מחצה – וכיון דאנו מסתפקים ביבם הזה הוי ס"ס דספק ראשון אם יבם מומר זוקק ואת"ל שזוקק ליבום.
שמא הוא גוי – ובסוף העלה שזוקק ליבום – דהרבה פוסקי' ס"ל יבם זה או באם אמו – ומטעם דקבוע מחזיקנן ליה בחזקת שבא מן הזרה שאע"פ שפורש מאחר והספק בכל מקום שילך עכ"ת ודברים אלו הם בניגוד לדעת הנוב"י הנ"ל.
סעיף ח
ובס' ש"ש שמעתתא ד' פ' ח"י כתב לישב דסברת הנוב"י לפי הרשב"א בתורת הבית שער התערובות שער א'. דס"ל דכל דין קבוע היינו בלקח מן הקבוע דחל הספק במקום הקביעות אבל אם לקח אחד מן הקבוע ונפל מידו ולא נודע אם חתיכה זו מההיתר המרובה או מהקבוע בזה תולין ואומרים כל דפריש מרובא פריש והיינו סברת הנוב"יוזה מה שאומרת הגמ' ובנמצא הלך אחר הרוב. אבל אם ראינוהו יוצא עם חתיכה ונפלה מידו ולא נודע אם מן ההיתר או ממיעוט אין קימ"ל דין קבוע על החתיכה.
וחידש הש"ש בסברה דספק קבוע אסור אם נפל מן הלוקח ואנו רואים את הלוקח – אבל אם נפל ובא אחד ומצא החתיכה יש דין כל דפריש וזה דין תינוק. דהאם קבוע וגם הולד הוי קבוע כל זמן שהוא עם האם – אבל אם אין האם לפנינו הו"ל כנפל מן הלוקח דבזה תולין ואומרים כל דפריש ע"כ. וכ"כ בשיטה מקובצת ספ"ק דכתובות ובנמצא הלך אחר הרוב כיון כשנולד הספק למוצא יצאה חתיכה מקבוע והוי פרשה מרוב.
ולכאו' קשה אם הוי האם קבוע מה יועיל שמתה וכי אם אחד לקח מן הקבוע ומת יותר הבשר – אלא ע"כ כיון שאנחנו לא ראינו שיצאה ממקום הקבוע דלא ראינו בשעה שנתעברה מ"מ האם עצמה הו"ל ספק קבוע דלא יודעת ממי לקחה וזה שייך רק לגבי האם אבל כשהאם לא לפנינו לא נולד לנו הספק בקביעות. אלא בולד ולא היה לולד דין קבוע ודו"ק.
וצ"ל לדעת נוב"י דאם האם לפנינו אנו דנים על סיבת האיסור אם היתה ביאה פסולה ולכן הולד פסול – אבל בתינוק אנו דנים על התינוק מה הוא ומהיכן בא וע"כ יש רוב כשרים דתלינן בביאה כשרה. ולפ"ז בתינוק למה לא חשיב קבוע דדנים על התינוק דהוי כלקח ממקום הקביעות דהאם אסורה דכל שלוקח לפנינו הוי ספק רק בנפל ולוקח יש דין פריש. והבית מאיר ס"ל דהתינוק הוי קבוע דדנים על התינוק ותמיד הוי ספק בין אם יש תינוקות בבית או לא דהו"ל קבוע. משא"כ אם נמצא מושלך בשוק. דהנוב"י אזיל בתר סיבת הספק.
ובשו"ת שואל ומשיב קמא ח"א ס' ג' דחה ראית הש"ש מהרשב"א בתורת הבית הט' וכתב עליו אע"פ שכתב דבר חכמה מ"מ אין דבריו נכונים. דלמה טרח להביא ראי' מתורת הבית ולא מגמ' חולין צה. ופסחים פ"ו. אמנם אין ענין לכאן דשאני התם בשעה שלקח מהקבוע ונסתפק מהיכן לקח הו"ל נפל הספק במקום הקביעות אף שאח"כ יצא מן הקביעות אבל כל שיש לנו הספק שמא הוא אזל אצלה א"כ אולי אם האם היתה נבדקת היתה אומרת לנו שהוא אזל לגבה. א"כ לא התחיל הקביעות כלל וא"כ אח"כ כשפרש לא שייך לומר שראינו שלקח מן הקבוע. ודילמא לא איתרע כלל הקביעות וע"כ לא נוכל לסמוך על דברי הנוב"י.
ובחידושי הגרנ"ט נמי דחה דברי הרב שב שמעתתא דלא דמי לט' חנויות דדוקא התם שייך כל דפריש משום שהספק על עצם הבשר אם כשר אם טרף. ובזה אמרינן כיון דפירש מרובא פריש. אבל באופן דאדם טמא טבל במקוה ושכח ואח"כ נמצאה מקוה חסרה או ט' צפרדעים ושרץ ביניהם ונגע ולא ידע באיזה נגע דהוי קבוע ואסור. ואם בשעה שנגע לא הרגיש כלל שנגע ורק אח"כ נזכר שנגע או בשעת מעשה ידע באיזה נגע ושכח בכה"ג אמרינן כל דפריש כיון דעכשו האיש פריש ובודאי דלא נאמר כן דלא דמי לט' חנויות דבט' חנויות הספק אינו על גופו אלא על המקומות וא"כ אם אזלינן בתר הרוב אמרינן טבל במקוה כשרה או נגע בצפרדע.
מרובא פריש – אבל איך חל הספק על התינוק הני דאין האם לפנינו מ"מ עיקר הספק אינו חל על התינוק גופא אלא הספק מאיזה איש נבעלה ואם נאמר כל דפריש הרי התינוק פריש מהרוב ובא עליה כשר ולגבי זה הפסול בקבוע כמו במקוה ובצפרדע שיוצרך לטבול במקוה כשרה או נגע בצפרדע והרי הם קבועים. ובחלקת יואב דחה דבריו וכתב דיש להסתפק האם האשה היא בעלים על הולד או יש לה דין כמו אדם לוקח בשר וזה סברת הנוב"י דהולד נפרד מהאם דהיא לא בעלים עליו ולכן הולד כשר.
ובהפלאה כתב דגם בהלכה היא אצלו אמרינן דהוי קבוע אע"ג דעתה פירשה משם וכן הולד הא קימ"ל בנמצא הלך אחר הרוב אע"ג דהיה לפני כן בקבוע מ"מ עתה שנולד הספק לפנינו אמרינן מרובא פריש והו"ה לגבי הולד. ולפ"ז צריך להבין דברי הנוב"י דמחלק בין האם לולד. דלפי ההפלאה דין האם והולד אחד דגם על האם אמרינן דמרובא פרישה כיון דהשתא ניידה. ואי פשיטא ליה לנוב"י דיש לאסור האשה דהוי דומה ללקח מן הקבוע א"כ גם הולד יהיה אסור וזה טעמו של הב"מ דתמה עליו למה לחלק בין האם לולד וע"כ יש לחזור לסבת הש"ש דדין קבוע כשלקח בשר ולא ידוע והבשר עודנו בידו. בזה יש דין קבוע אבל בנפל מידו ומצאו אחר דבשעת מציאה נולד הספק לאיזה מקום חתיכה זו שייכת בזה אזלינן בתר רובא.
ולכאו' יש לפשוט ספקו של הפמ"ג אי בספק קבוע אמרינן ס"ס להתיר דהרי באזלא איהי לגביה אסרינן משום קבוע – ולראי' שמא הוא כשר. והוי ס"ס שמא אזל איהו גבה ואת"ל איהי אזלא שמא כשר. ולמה אוסרין ויש לדחות דכאן לא הוי ס"ס כיון דהוי משם אחד אי לכשר נבעלה או לפסול. ודעת הרשב"א להתיר בספק קבוע. וטעמו של הרשב"א כיון דקבוע הוי חידוש אין לך בו אלא חידושו.
סעיף ט
תינוק שנמצא מחצה על מחצה רש"י ותוס' רק ברוב מצווין להחיות במחצה על מחצה לא. והטעם דהוי ספק חיוב צדקה דפטור. ולכן לא נותן דיש בזה לא תחנם. וכתב רמב"ם פ' ט'"ו מאיסורי ביאה במחצה על מחצה חייב להחיותו צ"ל ס"ל ספק מצוה לחומרא או שנותן לו משום דרכי שלום לא שייך לא תחנם או לפי הש"ך. וכ"כ הרמב"ן והרשב"א כדעת הרמב"ם. ולכאורא מאי שנא מספק מתנות כהונה וי"ל דמתנות כהונה אם לא של הכהן הרי הם של בעלים.
המוחזק בהם. אבל כאן איירי מקופה של צדקה. דאין להם בעלים מיוחדים. ולכאו' היות והקופה עשוי' לעניים ויש עניים ודאי והתינוק הוא ספק הרי קימ"ל שאין ספק מוציא מיד ודאי. ולמה מחיין אותו וצ"ל דשאני יורשים בהם נאמרה הסברה דאין הספק מוציא מידי ןדאי כיון דכל אחד מיורשים יש לו דין יורש מצד עצמו על כל הנכסים, אלא שחבירו מפקיע ממנו. בזה אין ספק מוציא מידי ודאי. אבל הא אם הוא ישראל אין לשאר עניים זכות בחלקו כלל ולא נקרא מוציא מידם.
כמו שכתב הרמב"ם ספ"י ממעשה הקרבנות דספק אם ראוי לחלוק עם כהנים בקרבנות אם תפס לא מוציאין וע"ש מספק יורש וע"כ כחילוק הנ"ל – ומ"מ קשה דשם רק אם תפס וכאן נותנים לו וצ"ע. וצ"ל דקופה של צדקה היא ממון עניים או קופה להחיות בה מי שצריך להחיות וזה דעת הרמב"ם.
כל דפריש אמרינן מרובא פריש ובקבוע אסור דמחצה על מחצה. ויש לתמוה בפריש עצמו אי כמחצה על מחצה. הרי הוי ספק דקבוע אומר דיש ט' חנויות כשר – וט' טרפה – פריש מספק אין רוב צ"ל הדין של קבוע בזמן שהוא קבוע ולא בפריש דפריש לא חדשה התורה. א"נ ברוב לרד' למה לא מועיל בח' נגד ח' אנשים שקונים לרד' יש אחד שקונה אלף לשחיטה. ונמצא רוב גרוע ומ"מ נחשב רוב והולכים אחר רוב הקונים לחרישה הכא נמי נכון שלגבי הבשר הוי מנין שוה מ"מ לגבי החנויות יש ט' חנויות.
גמ' זורק אבן לגו רוב כנענים וישראל – רוב כנענים אי נמי פלגא ופלגא ספק נפשות – רש"י וכתיב והצילו. קשה למה צריך פסוק והתוס' בבת. נ: הקשו כן – וצ"ל דהתורה והצילו אין דין חדש ולכן ההורג חייב לא כן אם הפטור מספק יש עליו שם רוצח. ספק קבוע אם אוסר רשב"א קידושין אם יש ספק קבוע ספק אם היא הלכה אצלו יש להתיר מס"ס דקבוע חידוש ואין לך בו אלא חידוש. והפמ"ג הסתפק בט' חנויות מוכרת שחיטה ואחת טרפה וכשרה יש ס"ס. כאן בספק אזלא ואת"ל אזלא אולי לכשר יש לחלק דאם אזלא.
בגמ' הולכים אחר רוב העיר והוא דאיכא רוב סיעה בהדה. ומשמע מרש"י ברוב העיר ופרש אחד מהם ובעל סגי ואמרינן כל דפריש מרובא פריש. וכן דעת תוס' רא"ש וטור דרוב אחד וברי סגי. ולרמב"ם אם נבעלה בעיר אפי' פרש אחד מהעיר ובעל לא מהני דגזרינן בא הוא אתו הלכה היא אצלם הוי קבוע. לכן צריך רק בנבעלה בפרשת דרכים ובעי תרי רוב וברי לכתחילה. וזה נ"מ בין הטור לרמב"ם דלדעת הטור הלך אחד מהעיר ובעל וטוענת ברי סגי. וכשלא טוענת ברי ואיכא תרי רובי מהני לדעת הטור אפי' יש ספק אולי היא הלכה אצלם.
וצ"ע דהוי יש כאן ספק קבוע והוי ספק איסור דאורייתא. וכתב הש"ש דיש כאן ס"ס ספק דלמא אזלי אינהו לגבה. ואת"ל דהיא אזלא שמא נבעלה לכשר. וכתב דאיכא רוב הפוסקי' דלא אומרים בקבוע ספק ולא מצרפים לס"ס.
וב"ש ס' ו' ס"ק ל"א. הביא ג' שיטות. לרמב"ם תרי רובי וברי לכתחילה להנשא לכהן. תרי רובי בלי ברי לא תצא. רוב אחד בלי ברי תצא. בדיעבד ברי ברוב פסולים לא תצא היתה שכונה של ישראל ואין מיעוט פסול גם לרמב"ם סגי. רמב"ן רשב"א ור"ן בברי אפי' לכתחילה סגי ברוב אחד. וסוגי' איירי בלא טוענת ברי לכן צריך תרי רובי. בעל המאחר ס"ל הסוגי' איירי ברוב אחד. דסוגי' אזלא כר"י לכן בעי תרי רובי אבל לר"ג סגי ברוב אחד אפי' לא טוענת ברי, משום בודקת ומזנה, ובאונס לא שייך.
וראיית בעל המאור דלא דמי לאלמנת עיסה דשם אין לה רוב. וראי' מתינוק מושלך דרב להחיותו אבל ליוחסין בעי תרי רובי ורב כרבי יוסי דס"ל כר"י משמע לר"ג סגי חד רובא ותינוק לא טעון.
נמצא לפי הטור ורמב"ם בדיעבד בלא טוענת ברי מהני ואפי' דלכאו' יש ספק שמא הלכה אצלם. לרמב"ם ניחא דאפי' הלכה איירי נבעלה בפרשת דרכים ולא שייך קביעות שם. אבל לטור דאיירי דנבעלה בביתה בעיר הוי ספק. וצ"לדס"ל דיש כאן ס"ס בספק קבוע. ולבעל המאור תקשה ברוב אחד ולא טוענת ברי איך יועיל לר"ג. רשב"א לרש"י בתרי רובי לר"י כשר ולר"ג פסול כל שאין ברי.
סוגי' דמצא תינוק
סעיף י
טו: גופא מצא תינוק מושלך במקום שרוב עכו"ם הרי הוא עובד כוכבים רוב ישראל-ישראל מחצה על מחצה ישראל אמר רב לא שנו אלא להחיותו אבל ליוחסין לו – ושמואל אמר לפקח עליו את הגל – ומי אמר שמואל הכי והאמת רב יוסף אמר רב יהודה אמר שמואל אין הולכין בפקוח נפש אחר הרוב כי איתמר דשמואל ארישא אם רוב עובדי כוכבים עובד כוכבים אמר שמואל ולענין פקוח הגל אינו כן. אם רוב עכו"ם עכו"ם למאי נ"מ להאכילו נבלות אם רוב ישראל למאי נ"מ להחזיר אבידה – מחצה על מחצה ישראל למאי הילכתא לנזקים אי דנגחיה תורא דידן לתורא דידיה לימא ליה אייתי ראו' דישראל את ושקול – לא צריכא דנגחיה תורא דידיה לתורא דידן דא"ל פלגא משלם ופלגא א"ל אייתי ראי' דלאו ישראל אנא ושקלו.
ויש הרבה פירושים במשנה הזאת.
הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה כתב ברוב עכו"ם או ישראל חוששין לקידושין. מחצה על מחצה חייב להחיותו. ולענין נזיקין המוציא ע"ש. רמב"ם מחצה על מחצה מפקחין עליו את הגל. נגח שור שלנו שור שלו ברוב. ישראל פטור דאין הולכים בממון אחר הרוב. ברוב כנעני ונגח שור שלו לדידן חייב נזק שלם דלא יכול לטעון תקחו חצי ועל חצי תביאו ראי' דגוי אנא – ואין הולכים בממון ע"י הרוב. דכאן בגוי אין מוחזק.
אמנם מתוס' ד"ה לא צריכא לא משמע כן דכתבו דכולה מילתא הוי מצי למימר לענין נגיחה דהיינו ברוב ישראל משלמין לו. אם נגח שור ישראל שורו ושור שלנו נגח ברוב עכו"ם לא משלם. וזה הפוך וצ"ל הטעם כיון שנפסק הדין שהוא יהודי תו לא שייך לומר אין הולכים בממון אחר הרוב ודמי לאדם שיורש את אביו למרות שהקביעה שהוא אביו ע"פ רוב – ועי' קונטרס הספקות – ומהר"ם בן חביב. ועוד והפלאה לא ס"ל כן.
רש"י ברוב ישראל מצווין להחיותו משום וחי אחיך עמך. וכ"כ תוס' אבל הרמב"ם ס"ל אפי' במחצה על מחצה במחצה על מחצה מפקחין. אבל ברוב עכו"ם לא מפקחין ולכאו' אין הולכין בפקו"נ אחרי הרוב ע"כ וצ"ל דהרמב"ם ס"ל דאם יש כאן ישראל ויש רוב דאין סכויים שהוא חי או בקבוע כיון שיש חיוב של וחי בהם בזה אמרינן אין הולכין בפקו"נ אחרי הרוב. אבל ברוב עכו"ם יש ספק על הגברא לכן לא נכנס להיות הספק שיש מצוה ויש איסור.
וכן נמי לגבי להחיותו ולפרנסו במחצה על מחצה. צ"ל לדעת הרמב"ם כיון דיש ספק מצוה לחומרא אמנם תוס' ורש"י דס"ל במחצה על מחצה פטור ולכאו' הרי ספק דאו' לחומרא. וגם לרמב"ם בספק אבדה פטור הרי יש מצוה להחזיר לבעלים. וכן הבעיות של ריש פ' אלו מציאות פסק דהוי לקולא ולא חייב להחזיר הרי יש ספק מצוה – והרא"ש ס"ל שם במציאה ספק בעית לחומרא וגם על הרא"ש תקשה. הרי כאן פסק מחצה לא חייב להחזיר. ובריש פ"ב דמציעה גבי חצי קב בב' אמות שני קבין בשמונה אמות תיקו וכתב הרא"ש דחייב להכריז.
ולישב את הרמב"ם צ"ל דהמצוה היא תוצאה מממון אחרי שאני מחליט שהממון הוא של ראובן בזה חייבה התורה להחזיר ממון של ראובן. כמו סברת מהר"י באסן שאנו אומרים בכל ספק ממון לקולא הרי יש ספק גזל. אלא דמקודם דנים על הממון ואח"כ באים ההלכות התורה חייבו להחזיר ממון של חבר של ראובן ולכן כשיש ספק של מי שייך הממון יש דין ספקא דממונא לקולא וזה ממוני לכן לא חייב להחזיר דאין מצוה – דהמצוה להחזיר ממון ראובן וכיון שנפסק שממון שלי – לא שייך השבה דבממון שלי התורה לא חייבה.
ורמב"ם לשיטתיה דכתב בספק באבדה לא מחזיר. מ"מ קשה למה מפרנסין במחצה על מחצה הרי לא מוציאין ממון מספק וכאן נמי ספק אם אני חייב להחיות או לא. כמו בכל ספק חיוב וספק מתנות כהונה דמספק מפריש אבל לתת לכהן לא נותן. ולמה פסקו הרמב"ם, הרמב"ן ורשב"א דמספק כן חייבים לפרנסו וע"ז כתב קובץ שיעורים הטעם דבמתנות כהונה הספק אם זה לא של כהן זה שייך לבעלים. אבל להחיותו אין כאן בעלים דעניים לא נקראו מוחזקים שיש דין.
והקשה מספק ובם דאין ספק מוציא מידי ודאי וכאן למה מוציאין. וצ"ל לפי תוס' ורש"י במחצה לא מפרנסין משום דאין להוציא ממון מספק. ולהרמב"ם ס"ל כשנותנים לקופה של צדקה נותנים כדי לקיים מצות צדקה וכל מי שהדין אומר מצוה להחיותו מפרנסין. דהוי כמו מצוה של אתרוג דמספק חייב ורש"י מדוקדק ברוב ישראל להחיותו כתב בי"ד מצווין לפרנסו משום וחי אחיך עמך והרי על כל אדם חייב להחיות. אלא ע"כ דאיירי בקופה של צדקה המופקדת בבי"ד ולכן מדין רוב מפרנסין אבל במחצה על מחצה בי"ד לא מצווין כיון דעניים זכו – ואין ספק מוציא מידי ודאי.
ולכן בספק ממון לקולא ולכאו' גם ברוב לא נחיה אותו דהרי לא הולכין בממון אחרי הרוב. על זה פ' רש"י מצות וחי אחיך מכח מצוה יש לפרנסו לפ"ז יש לדון בקופה של צדקה איזה דין יש על המעות אם זה ממון עניים. או ממון לקיים בו מצות דלהחיות דלרש"י הוי ממון עניים ליתן לעניים.
לכן ברוב מפרנסין דכבר הרוב פסק שהוא עני ישראל. אבל בספק לא ולהרמב"ם הממון לקיים מצות ולהחיותו. ובאבדה ברוב ישראל מחזירין הרי יש מוחזק במוציא. וצ"ל דלכתחילה שבאה לידו באה בספק חייב להחזיר ולא נעשה מוחזק ולכן גם בקופה של צדקה י"ל דזכו עניים מספק ולא בתורת ודאי.
סעיף יא
ולהרא"ש דס"ל בספק מחצה על מחצה לא חייב להחיותו ואילו בספק תיקו חייב. דיש לחלק בספק לא חייבים להחיותו דמספק לא מוציאין ממון עניים. מטעמים שאמרנו או כבר זכו עניים או שבי"ד גבו לתת במיוחד עבור עניים לכן ברוב דנפסק שהוא ישראל נותני' בספק לא נותני'. ולגבי אבדה בספק של הגמ' הרי המאבד הוא ישראל ואני מסופק אם זכיתי באבדה או לא מספק אני חייב. אבל באופן של מחצה על מחצה הרי יש ספק על הגברא אם הוא ישראל או עכו"ם במקרה זה מספק לא חייב.
והנה לדעת הנתיבות דס"ל דחזקת ממון הוי כמו כל חזקות ולא כדעת הקצות דזה דין של ספק מוחזק. ניחא דהיות ואבדה זו של ישראל ונוצר ספק מעמידים הממון בחזקת בעלים הראשוני' וחייב להחזיר – לא כן בתינוק שנמצא במחצה על מחצה אין לו חזקת ממון – וזה שאני מספק מתנות כהנים דשם הכהן אף פעם לא זכה בממון זה. וכל האיסור גזל תוצאה מבעלות.
וראית הרמב"ם במחצה על מחצה להחיותו הוכיח ממה שלא אמרה הגמ' ברוב נ"מ להחיותו משמע דלהחיותו אפי' במחצה על מחצה נגד סברת תוס' דכתבו דהו"ה מצי לומר ברוב ישראל להחיותו. והרב כ"מ תמה א"כ תאמר הגמ' מחצה על מחצה להחיותו ולמה נקט נזקין ותרץ הט"ז בס' ד' דלהחיות פשיטא דמפרנסין עניי עכו"ם עם ישראל משום דרכי שלום. אבל בנזקים היות וכתב הרשב"א דאם נגח שור דידה לתורא דידן ברוב עכו"ם שצריך לשלם ולכאו' למה ישלם יאמר אין הולכים בממון אחר הרוב ואני מוחזק קימ"ל דאין מוחזק בגוי.
וס"ד אמינא גם במחצה על מחצה ישלם הכל מדין שאין מוחזק קימ"ל דלא אמרינן כן אלא משלם פלגא דכישראל חשבינן ליה. ע"כ רמב"ן ורא"ש דעכו"ם אין לו חזקת ממון.
ולכאו' מה הבדל למה ברוב עכו"ם אמרינן דלא חשוב מוחזק ובמחצה על מחצה אמרינן דהוא מוחזק על חצי וי"ל דבמחצה על מחצה יש דין דאסור לגוזלו ולכן אין להוציא ממנו דגם הגוי חשיב מוחזק. רק ברוב מוציאין ממנו שהדין של אין הולכין בממון אחר הרוב זה דין בישראל ולא בעכו"ם דבישראל מוציאין ממון רק בב' עדים משא"כ בעכו"ם נידון בע"א ומוציאין ממון בע"א הרי דממונו קל ביחס לישראל ודו"ק.
וש"ש שמעתא ד' פרק ז' הביא דעת מהר"י בן לב דבספק מוחזק לא מצי למימר קים לי. והביא ראי' מהראה בשמ"ק כאן דהקשה ברוב עכו"ם למה משלם נזק שלם יגיד להם תביאו ראי' דלא ישראל אנא דאין הולכין בממון אחר הרוב איכא למימר כיון דאם הוא עכו"ם ליכא חזקה דממונא והשתא מספקא לן בגופיה אי עכו"ם הוא אם אלו לא אמרינן בכה"ג אין הולכים בממון אחר הרוב. ע"כ וזה ראי' לרשב"א והמגיד ובשערי יושר הסביר למה אין מוחזק גוי דבישראל קימ"ל חזקה מה שתחת האדם שלו. אבל בגוי שמא גזלן דרובן גזלנים לכן אין חזקה על הבעלות.
ברוב ישראל ישראל נ"מ להחזיר אבדה וכתבו תוס' אפי' לשמואל דס"ל אין הולכים בממון אחר הרוב שאני מוכר שור ונמצא נגחן דהמוכר קבל מעות בהיתר אבל כאן משעה שהגביה התחייב להחזיר וכתב הפלאה דדמי למצא מציאה במקום שרוב ישראל דחייב להחזיר אפילו לשמואל דבמוכר שור ונמצא נגחן שאפי' שהמקח בטל מ"מ יכול להשתמש בכסף דלא גרע מהלוואה.
וכתב ה"ה פט"ו מאיסורי ביאה ממה שהגמ' אמרה ברוב ישראל ישראל היינו להחזיר אבדה למה לא נקטה הגמ' גם לענין ברוב ישראל ונגח תור דידן תורא דידיה דמשלם וע"כ כתב דלא משלם דיש כאן חזקת ממון של ישראל ולא הולכים בממון בתר הרוב וכן משמע דרק באבדה דהמוחזק בא לידו הממון בחיוב השבה. לא כן במוכר שור ונמצא נגחן. ולפ"ז הו"ה כאן דישראל המזיק מוחזק. ולומדים מכאן דאפי' ברוב גמור ס"ל לשמואל אין הולכים בממון אחר הרוב דלא כשב שמעתתא דס"ל כדעת ריטב"א בסוגי' דסבלונות.
סעיף יב
אמנם מתוס' ד"ה לא צריכה דכתבו בהגהה דהוא הדין דמצי לאוקי כל הנ"מ בנזיקין נמצא במחצה על מחצה משלם פלגא. ברוב ישראל משלמים לו הכל אם ניגח שור דידן את שורו משלם פלגא. אבל במחצה על מחצה אם שור דידן נגח שורו לא משלם דא"ל אייתי ראי' דישראל את. והרי משמע דתוס' סותרין. וכ"כ תוס' ביומא ברוב ישראל ונגחיה תורא דידן לתורא דידיה משלם פלגא וזה סותר הרי ישראל מוחזק ולא הולכין בממון אחר הרוב – ואי היינו מחלקין דגמ' דיומא אזלא כרב דאזלינן בממון אחר הרוב ניחא ודוחק.
אמנם יש לחלק דמצאנו מחלוקת בתוס' בסברה דאין הולכים אחר הרוב. תוס' סנהדרין והקשו ק"ו אם בנפשות אזלינן בתר רובא כ"ש בממון וכתבו ושמא יש לחלק וכתב ריטב"א דברוב לרדי' תלוי ברצון האדם ולא ברוב בטבע בזה שמואל לא אזיל בתר הרוב. או תרוץ הב"ח דעל אדם שקונה מאה שוורים לרדי' יש מאה אנשים שקונים עשרה שוורים לשחיטה. אמנם התוס' בב"ק כז: משמע דשמואל בכל רוב לא אזלינן להוציא ממון דהקשו מבי"ד ותרץ דבי"ד אין מיעוט אבל בשאר רובא יש מיעוט וחזקה ולא אזלינן בתר רובא ולפ"ז יש לישב סתירת התוס' בשמואל בסוגי' החזקות וכן דעת ה"ה בהלכות איסורי ביאה פט"ו הלכה כג. לענין נגח שור דידן ברוב ישראל פטור.
ובש"ש פ"ח כתב דהא דסולקין ע"פ רוב וחזקות היינו ע"פ הרמב"ם האיסור בע"א יוחזק ולכן בבנה כרוך אחריה סוקלין – ולכן נמי כל רוב דנפסק אח"כ אני מוציא ממון ולכן בתינוק שנמצא ברוב ישראל פסקנו שהוא ישראל לגבי נגיחה הוא ישראל דכיון דנפסק הדין וכן בן יורש אביו הרי הוא אביו מחמת רוב ואין הולכים בממון אחר הרוב אלא ודאי אחר שקבענו שזה אביו – יורשו ולכן ביומא פה בנגח תורא דידן לתורא דידיה חייבים לשלם דכבר נקבע ע"פ הרוב דהוא ישראל וכ"כ הפלאה.
והגא' רע"א כתב על הגה' בשם מהרש"ם דאפ' ברוב ישראל אם נגח תורא דידן לדידיה שאין צריך לשלם נזק לדידן דקימ"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ומחמת זה נשאר בתמיה. על התוס' בהגהה. דכתבו דכולה מילתא הו"מ להעמיד בנזיקין ואיך הו"מ למימר כן ברוב ישראל ע"ש. והנה ברש"י משמע ברוב ישראל משלם. רק במחצה על מחצה וכ"כ ב"ש בס' ד' וכן נמי משמע מתוס' לא צריכה. וצ"ל דס"ל התוס' כפי שאמרנו כיון שנפסק הדין שהוא ישראל כבר יש החלטה ופסיקה על כך דהא דאין הולכים בממון אחר הרוב היינו אם במצב שבו אנו דנים הרוב צריך לפסוק.
וכן כתב לישב בס' מפרשי הים בפ"ח דב"ק לישב קושית בעל ים התלמוד איך מוציאין ממון ע"פ עדות שמא העדים טרפה וטרפה פסול להעיד מה נאמר יש רוב אין הולכין בממון אחר הרוב. וע"ז תרץ דרוב לא אזלינן בתריה היינו כשהרוב בא בשעת מעשה אבל הכא שרוב זה שאינם טרפה כבר הוחזק אצלם כבר לענין כמה דברים שבזה מהני רוב. וכתב בית אהרון לדחות בשלמא לפי הרמב"ם האיסור בעד אחד יוחזק לאחר שהוחזק לא ישתנה שוב אבל בעדים למרות שהוחזקו שלא טרפה מ"מ שמא נטרפה הכל.
והפלאה כתב לישב אם הרוב בא לפסוק על כמה דברים שהוא ישראל לכל מילי להחיותו וכן ההורגו חייב והו"ה שחייב במצוות ולענין שליחות וקידושין רוב שבא לענין אחרים מהני גם לענין ממון דאי אפשר לחלק. ולכן גם לענין ממון מהני. כן ברוב עכו"ם והביא ראי' מהא דקנס במוציא שם רע דחייב רק לאבי' וביתומה פטור ודלמא לאו אב הוא וכן לגבי וולדת שמא לא אביהם וכן לגבי טרפה ושומר שנגנב ממנו דלמא טרפה וכן פדיון הבן שמת אחר ל' דחייב לשלם דכל זה אזלינן בתר רוב ויש נ"מ אחרית לכן רוב כזה מהני גם לענין ממון.
אמנם הרמב"ן ורשב"א והה"מ ס"ל בענין נזיקין דאפ' באם רוב ישראל לא יתחייב לשלם להתינוק בנגח תורא דידן לדידיה משום דאין הולכים בממון אחר הרוב. וכן פסק השו"ע וזה דלא כהפלאה והוכיחו מגמ' דלא העמידה ברוב ישראל למה העמידה לענין להחזיר אבדה ולא לגבי נגח תור דידן לדידיה. וצ"ל דגם הרמב"ן ורשב"א ס"ל כיון דהוקבע הנקבע רק יש לחלק בין רוב דלא איתרע – לרוב דאיתרע – רוב אביו רוב גמור רוב בהמות כשרות ברוב – משא"כ בתינוק שנמצא יש מיעוט דמריע הרוב ולכן לא הנקבע לענין ממונות.
ולישב קושית התוס' בסנהדרין ג: דאם בנפשות הורגים ע"פ רוב כ"ש ממון – ולריטב"א ניחא כמו שכתב הש"ש דרוב לרדיא הוי רב התלוי ברצון – ולכן ס"ל לשמואל לא הולכים בממון אחרי הרוב. אבל לסברת ה"ה פט"ו מאיסורי ביאה הל' כ"ג דאפי' ברוב בטבע ובמציאות לא אזלינן בתר רובא א"כ תקשה למה בנפשות אזלינן בתר רובא.
ותרץ בחידושי הר"ח מטלז על כתובות דשאני ממון לנפשות בממון בי"ד מתחייבים לאדם מה שהוא צריך לעשות. ואדם שרוצה להוציא פסק דין ממוני על ממונו ללא התערבות בי"ד רשאי. לכן הכח של בי"ד הוא עשה מה שאתה חייב ולכן כשהוא מוחזק לא חייב. בנפשות הכח לבי"ד לעשות ולחייב את החייב ואם החייב רוצה לעשות דין לעצמו כגון שהוא חייב מיתה לא יכול להמית עצמו דהדין לא מסור אליו אלא לבי"ד בזה כל שיש רוב בי"ד מוציאין את הדין לפועל ודו"ק.