סימן נ
גירושין וקדושין על תנאי וגדרי התנאים
סעיף א
משנה עד. הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז הרי זו מגורשת ותתן. ובגמ' מאי ותתן. רב הונא אמר והוא תתן רב יהודה אמר לכשתתן. מאי ביניהו איכא בינייהו שנתקרע הגט או נאבד רב הונא אמר והיא תתן. אינה צריכה גט שני ממנו רב יהודה שאמר לכשתתן באופן שנאבד צריכה גט שני. מתיבי ה"ז גיטיך ע"מ שתתני לי מאתים זוז אע"פ שנתקרע הגט או נאבד מגורשת ולאחר לא תנשא עד שתתן א"ל רב יהודה הא מני רבי היא דאמר רב הונא אמר רבי כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי ופליגי רבנן עליה ואנא דאמרי כרבנן.
ופסק הרמב"ם בפ"ח מגירושין הלכה א המגרש על תנאי אם נתקיים התנאי הרי זו מגורשת ואם לא נתקיים התנאי אינה מגורשת ואפילו הוא כהן מותרת לו וכבר נתבארו משפטי התנאים בפרק ו' מהלכות אישות ושם נתבאר שאם א"ל הרי את מגורשת מעכשיו או מהיום על תנאי כך וכך או שאמר לה הרי את מגורשת על מנת כך וכך כשיתקיים התנאי תהיה מגורשת משעת נתינת הגט לידה לפיכך אינו יכול לבטל הגט ולא להוסיף על תנאו משהגיע גט לידה ואם אבד או נשרף אפילו מת הבעל קודם שיתקיים התנאי ה"ז מקיימת התנאי אחר מותו וכבר נתגרשה משעת נתינת הגט לידה ויש לה להנשא לכתחילה אע"פ שעדין לא נתקיים התנאי ואין חוששין שמא לא יתקיים הואיל והיה התנאי במעכשיו או בעל מנת ע"כ.
וכך פסק בשו"ע אהע"ז סימן לח וסימן קמג ומדברי הרמב"ם משמע שאף בתנאי שהוא בקום ועשה שבידה לעשותו מותרת להינשא מיד גם בע"מ שתתני לי מאתים זוז כיון שבידה לקיימו וכ"כ ה"ה ד"ה יש לה ודוחה הרמב"ם את דברי הברייתא בסוגייתנו דמשמע שלא תנשא כל עוד לא קיימה התנאי. אבל תנאי התלוי ביד אחרים מודה הרמב"ם שלא תנשא עד שתקיים התנאי כגון ה"ז גיטיך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש. שאפילו מת הבעל לא תנשא עד עבור י"ב חודש.
כפי שכתב הרמב"ם בפ"ט מהלכות גירושין הלכה יא גם הרמ"ק והתשב"ץ ח"א סימן קטז ס"ל כן וכן כתב הטור בדעת הרמב"ם. אמנם הב"ש בסימן לח ס"ק ד כתב דהברייתא לא נדחית אלא שהרמב"ם מחלק בין תנאי שבידה לקיימו בקום ועשה לשב ואל תעשה וכ"כ המחבר אמנם בסימן קמג סעיף יט נמי מחלק בין תנאי שאומר ע"מ שלא תבעלי לפלוני שלא תנשא עד שימות פלוני דס"ל כדעת התוס' והראש שגם בתנאי שבשב ואל תעשה יש לחוש שלא יתקיים.
סעיף ב
ובחילוק בין תנאי שהוא בקום ועשה לשב ואל תעשה כתבו הרמב"ן והריטב"א שכל שאומר על מנת שתתני לי מאתים זוז שתבעלי לפלוני דהם בקום ועשה חיישינן שמא לא תקיים התנאי אבל ע"מ שלא תנשאי לפלוני שלא תשתי יין וכדומה דהתנאי בשב ואל תעשה יכולה להנשא. וכתבו עוד הרמב"ן רשב"א ריטב"א מאירי והרא"ש שכל תנאי שביד האשה לקיימו בין בקום ועשה בין בשב ואל תעשה הרי זו מותר לה לינשא מיד. וכתבו שיש מחמירין שבכל התנאים אסור לה להנשא עד שתמלא את התנאי.
אפילו בשב ואל תעשה וכן אם יש מחלוקת בניהם בקיום התנאי כתב הרמ"א באבה"ע סימן לח סעיף לט י"א דכל תנאי שהוא בקום ועשה אין אחד מהם נאמן לומר שהרי צריך להביא עדים אבל תנאי שהוא בשב ואל תעשה כל אחד נאמן אם אין שכנגדו מכחישו. וי"א שאף בקום ועשה נמי נאמן כל שאין כנגדו מכחישו. וב' הדעות ברמ"א מובאים בר"ן פ"ג דקדושין בתחילה הביא דעת הרמב"ן שהיא דיעה ב' ברמ"א דכל התנאים על מנת שאדבר עליך לשלטון ע"מ שאלך למקום פלוני והיא לא יודעת אם עשה מקודשת ונאמן לומר שעשה ואינו צריך עדים.
וכן אם אמר לא קיימתי התנאי נאמן. וכל תנאי שהוא שלה כגון ע"מ שתעשי דבר פלוני היא נאמנת שעשתה כל זמן שלא מכחישה והקשה בחקרי לב יו"ד ח"ב סימן כג דף קיא דאפילו אם מכחישה היא נאמנת דשו"א חתיכה דאיסורא וכתב נ"מ לענין ליאסר בקרובותיה ע"ש. וכן כל תנאי שבינו לבינה כגון ע"מ שתתני לי מאתים זוז כלל הוא בדין המוציא מחבירו עליו הראיה ובקדושין היא נאמנת ובגירושין הוא נאמן ואסורה להתחתן. וסיים הר"ן דנחלקו עליו האחרונים דבכל תנאי שהוא בקום ועשה אפילו הוא תנאי שלו בלבד כגון ע"מ שאדבר עליך לשלטון כל היכא דלא מייתי ראיה אינה מקודשת דהא המוציא מחבירו עליו הראיה והו"ל כאומר מנה הלויתיך והוא אומר איני יודע אם הלויתני אם לא דפטור מלשלם כדאיתא בב"ק קיח ונראין דבריהם ומיהו בתנאי שהוא בשב ואל תעשה משמע בין בקדושין בין בגירושין נאמן כשחבירו לא מכחישו ע"ז.
סעיף ג
ובבאור דעות הראשונים ומחלוקתם דן בישא ברכה דף קעד ע"ג. אם כוונת הרמב"ן במש"כ דהוא נאמן לומר שקיים תנאו ר"ל שהיא מקודשת גמורה ואם בא אחר וקידשה אינה מקודשת לשני. וע"ז פליג הר"ן וס"ל שכל תנאי שהוא בקום ועשה אפילו בתנאי שלו בלבד אינה מקודשת גמורה אלא ספק מקודשת. דהא המוציא מחבירו עליו להביא ראיה כדי שתהיה מקודשת לו גמורה. ודמי למנה לי בידך וא"ל איני יודע וכמו דהתם דיינין ליה כספקא דממונא והמוציא מחבירו עליו להביא ראיה הכא נמי גבי קדושין אינה מקודשת אלא מספק ונמצא לפ"ז דלדעת הר"ן ודעימיה אינה מותרת לשוק או דלמא אף הרמב"ן דאמר דהוא נאמן היינו להחזיקה לספק א"א ולא במקודשת גמורה.
והר"ן דפליג עליה ס"ל דלא מקודשת בכלל ומותרת לשוק דמדמה לאומר לחברו מנה לי בידך דכל שלא הביא ראיה לא חייב לו כלום הכא נמי. וסיים דיותר נראה כדיעה א' דלהרמב"ן דהוא נאמן ומקודשת גמורה ולפי הר"ן היא ספק מקודשת. דאם נאמר בדעת הר"ן שלא תהיה מקודשת בכלל מאי מייתי ראיה ממנה לי בידך הא התם הוי ספק ממון כיון שזה אומר איני יודע וזה בא להוציא ולהכי אמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה וכו' ואמרינן בגמ' דאם רוצה לצאת ידי שמים חייב לשלם.
כמו שנפסק בחו"מ סימן עה ולכן לגבי קדושין הוי ספק קידושין. ואח"כ הביא דברי הח"מ בס"ק נח והב"ש בס"ק ע דלהר"ן אינה מקודשת בכלל ומותרת לשוק וראיתם ממה שדימה הר"ן למנה לי בידך ותמה עליהם אדרבא משם יש ראיה שכן מקודשת מספק כפי שהבאנו. והעלה דקם דינא דהוי ספק מקודשת וכ"כ הרשב"א בקדושין ס: שהביא דברי הרמב"ן ותמה עליו למה כתב דמקודשת מודאי דהא הוי מוציא מחבירו ועליו להביא ראיה וכמו שאמרינן במנה לי בידך ועיין שם.
ובחקרי לב יו"ד ח"ב סימן כג דף קי"א כתב דמתיבת גמורה שכתב הרשב"א אינו מוכרח דהוי ספק מקודשת דלא אמר כן אלא לפי הרמב"ן לכל הפחות יעשה אותה ספק אבל לדידו ס"ל דאינה מקודשת בכלל משום חזקת פנויה ובעצי ארזים ס"ק פג כתב דמדברי הרשב"א משמע דלא הוי מקודשת בכלל עד שיברר בעלים ולא באר היכן כתוב כן בדברי הרשב"א.
סעיף ד
ובחזו"א סימן נה אות י כתב בדברי הרמב"ן דכל שאין הכחשה נאמן הבעל לומר קיימתיו והוי מקודשת גמורה. ובדברי הר"ן כתב בתחילה דלא הוי מקודשת ובסוף העלה דהוי ספק. וכתב דעיקר דברי הר"ן מהרשב"א דנחלק על הרמב"ן במה שכתב דהוי קדושין גמורין משמע דס"ל דהוי ספק וזה דלא כהב"ש דכתב דלהר"ן מותרת לשוק. וכ"כ המקנה בקונטרס אחרון דלהרמב"ן מקודשת ודאי. וטעמא דברי ושמא לאו ברי עדיף משום חזקת ממון הכא אין חזקה דחזקת פנויה לאו חזקה היא ולכן ס"ל לרמב"ן מקודשת ודאי.
ובחקרי לב נמי ביו"ד ח"ב סימן כג דף קי"א, דכתב בדעת הרמב"ן דהוי מקודשת גמורה. ובדעת הר"ן כתב כהח"מ והב"ש דאינה מקודשת ומותרת לשוק. כיון שיש לה חזקת פנויה. ובעצי ארזים ס"ק פג כתב דלפי הרמב"ן הוי ספק קדושין והוא מביא ראיה ממה שתמה עליו הר"ן ממנה לי בידך והלא אומר איני יודע וס"ל לרמב"ן דאין לדמות איסורא לממונא ומשום חומר א"א חיישינן טפי. אבל להר"ן משמע דאינה מקודשת בכלל. וכן דעת רבינו ירוחם שכתב כדעת הרמב"ן דבכל תנאי נאמן לומר קימתיו וסיים דבכל דבר שנאמן היינו לחוש לקדושין מספק.
ואם שניהם מודים שנתקיים התנאי כתב הב"ש בס"ק סט שנאמנים דהא בידם למחול התנאי. ובערוך השולחן כתב דנאמנים דיש להם מגו להתקדש זה לזה. ולהכי נאמנים לעשותם קדושין ודאים. והנה בקיום התנאי אי חשיב דבר שבערוה צריך עדים לקיומו ומ"מ בתנאי שבשב ואל תעשה נאמנת אע"פ שאין עדים כגון ה"ז גיטך על מנת שלא תשתי יין שנה אחת דלא בעי עדים שיעידו עליה שלא שתתה. אלא ודאי מוכח דקיום התנאי לא הוי דבר שבערוה והנה בביטול התנאי מצאנו שנחלקו הרמב"ם והראב"ד דהרמב"ם ס"ל יכול לבטל התנאי בינו לבין עצמו והראב"ד ס"ל דביטול התנאי בעי עדים כמו במינוי שליח לא מהני בהא דשניהם מודים דגם בזה נחלק על הרמב"ם וראיתי בבית מאיר סימן לח סעיף לה שכתב לחלק בין ביטול התנאי דס"ל לראב"ד דבעינן עדים לקיום התנאי שמעיקרא להכי עומד ודו"ק.
סעיף ה
ופסק הרמב"ם בפ"ו מהלכות אישות המקדש על תנאי אם נתקיים התנאי מקדושת ואם לא נתקיים התנאי לא מקודשת וכו' וכל תנאי שבעולם בין בקדושין בין בגירושין בין במקח וממכר בין בשאר דיני ממון צריך להיות בתנאי ארבעה דברים ואלו הן הארבעה דברים תנאי כפול, הן שלו קודם ללאו, ושיהיה התנאי קודם למעשה, ושיהיה התנאי שאפשר לקיימו ואם חסר התנאי אחד מהן הרי התנאי בטל וכאילו אין שם תנאי כלל ותהיה מקודשת או מגורשת ויתקיים המקח או המתנה מיד וכאילו לא התנה כלל הואיל וחסר התנאי אחד מן הארבעה דברים עכת"ד הרמב"ם.
ועוד הוסיף הרמב"ם שם בהלכה יד וז"ל יש מקצת גאונים אחרונים שאמרו שאין אדם צריך לכפול תנאי אלא בגיטין וקדושין בלבד אבל בדיני ממון אין צריך לכפול ואין ראוי לסמוך על דבר זה שכפילת התנאי עם שאר הארבעה דברים מתנאי בני גד ובני ראובן וכו' לא היה בגיטין וקדושין וכזה הורו גדולי הגאונים הראשונים וכך ראוי לעשות ע"כ. והראב"ד השיגו דהעיקר כדעת האחרונים וגם המחבר הביא בסתם דעת הרמב"ם בסימן לח סעיף ב ובסעיף ד' הביא דעת החולקים.
וכ"כ הרשב"ם בב"ב קלז. והרא"ש שם הביא דעת הר"ש הזקן דס"ל כן והוא נחלק עליהם וס"ל כדעת הרמב"ם. ומקור החולקים כתב הרמב"ם בפ"ו מאישות הלכה יד והר"ן בקדושין בפ"ג לדעת הרי"ף בתשובה סימן לא דלא קימ"ל כר"מ דבעי תנאי כפול אלא כרבנן. ובגיטין וקדושין חוששין לה והרמב"ם כתב בהלכה יד דיש מהגאונים דס"ל דלא צריך לכפול אלא בגיטין וקדושין אבל בדיני ממונות לא צריך לכפול ובפ"ג דזכיה ומתנה הלכה ח כתב כן בשם רבותיו. וכתב ה"ה שם דהרמב"ם פ"ו דאישות תמה עליהם דכל תנאי בני גד ובני ראובן לא בגיטין ולא בקדושין והם תרצו דמעיקר הדין רק ר"מ בעי תנאי כפול בכל דבר בין בממון בין בגיטין וקדושין ורבנן פליגי עליה והלכה כרבנן מ"מ כיון דשמואל אתקין בגט שכיב מרע שיכפול תנאו כדאיתא בגיטין עה.
ועשה כן לרווחא דמילתא לחוש לדשמואל ולכן בגיטין וקדושין חוששין לה וכל שלא כפל תנאו חוששין לה והוי ספק. ובגיטין הוי ספק מגורשת וכ"כ הרמב"ן ורשב"א והביאם מר"ן הב"י באהע"ז סימן לח והרמב"ן ובספר הזכות בגיטין עו. האריך בזה וכתב שכן דעת הראב"ד וכ"כ ביד דוד פסקי הלכות ח"ב דף קי"ט דדעת הגאונים שלא בעי תנאי כפול דס"ל דאין הלכה כר"מ אלא כרבנן ורק בגיטין וקדושין בעי תנאי כפול ומשמע מהדין ושפיר תמה עליהם הרמב"ם אמנם בעל הגהות אשרי סופ"ז דבב"מ כתב דמה דבעינן תנאי כפול בגיטין וקדושין הוא לחומרא.
סעיף ו
והרא"ש בפרק מי שאחזו סימן ט כתב שמכאן משמע דהלכה כר"מ דבעינן תנאי כפול ממה דאתקין שמואל ואין לומר דשמואל לשופרא דשטרא התקין כן. דא"כ נפיק מיניה חורבא היכא דאתני ולא כפל. וכן פסק בה"ג ואם לא כפל התנאי התנאי בטל ומעשה קיים אפילו בגט כדאמר ר"מ. ובסימן ח הביא הרא"ש בהרי זה גיטיך והנייר שלי אינה מגורשת ע"מ שתחזירי לי הנייר מגורשת ופריך מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא ומוקי לה אביי משום דלא כפליה לתנאיה ורבא אמר משום דהוי מעשה קודם לתנאי.
ורב אדא בר אהבה אמר משום דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד, וכו' והעלה דבעי תנאי כפול ובאתרוג ע"מ שתחזירהו לי אם לא החזירו לא יצא בדכפליה לתנאיה ע"ש.
והרב עצמות יוסף בקדושין סא. כתב דהרא"ש בב"ב כתב דגיטין וקדושין אי לא כפליה לתנאיה אזלינן לחומרא. ואילו בפרק מי שאחזו כתב דהתנאי בטל ומעשה קיים אי לא כפליה לתנאיה. ואולי סמך על מה שכתב במס' בב"ב – אלא שדברי הטור תמוהים שלא הזכיר כלל מזה בקדושין דיש לחוש לחומרא וכן עמד על סתירת הרא"ש במשפט צדק ח"א סימן מג ובכנה"ג סימן לד פ"ג ב"י אות י"ח ובבני חיי הגב"י אות ג'. אולם הגאון מכתב מאליהו שער ח' סימן א אות א' כתב על דבריו דלא ניתן להאמר דהרא"ש בגיטין סמך על מה שכתב בב"ב כיון דסוגיה בדוכתא היא בגיטין כי שם מקומו אבל בבת כתב אגב גרירא וכ"ש דבגיטין ברור מלילו דאם לא כפל התנאי בטל ומעשה קיים.
וכן הטור כאן כתב דבין באיסורין ובן בממונות בעינן תנאי כפול וכ"כ הרמב"ם דממון ואיסור משמע דין אחד להם וכמו שבממון אם לא התנה התנאי בטל ומעשה קיים כן באיסור כל שלא כפליה לתנאי תנאי בטל ומעשה קיים. גם מה שהשווה דברי הרא"ש לדעת הרמב"ם משמע דס"ל להרא"ש לגמרי כדעת הרמב"ם דכתב בפירוש באם לא כפל תנאו תנאי בטל ומעשה קיים ולא אזלינן לחומרא. והיא מקודשת או מגורשת גמורה, ע"ש. וכ"כ בקרבן נתנאל גיטין פרק מי שאחזו אות כ' דדברי הרא"ש בב"ב אינם אלא לפרש שיטת הירושלמי אבל לדינא ס"ל דתלמוד דידן עיקר ודלא כהרב עצמות יוסף שנתקשה בזה.
והוכיח דבגט בלא כפליה לתנאיה תנאי בטל ומעשה קיים. אמנם בשו"ת מהרש"ל סימן כה כתב בפשטות דמסקנת הראש בב"ת אף לקולא בעינן תנאי כפול וכן דעת הרמב"ם ובספר משאת בנימין סימן עו כתב דנראה עיקר כמו שכתב מורו המהרש"ל בעינן תנאי כפול בין לקולא בין לחומרא וכ"כ בנידונינו לענין גט כיון שלא היה כמשפט התנאים תנאי בטל ומעשה קיים וכ"כ בשו"ת הרשב"ם סימן כח ויכין ובועז סימן קלט וזקן אהרן הלוי סימן נח גם בהגהות הגר"א כאן ס"ק ד כתב דהרא"ש ס"ל בעינן תנאי כפול וכסברא ראשונה בשו"ע.
סעיף ז
אולם במכתב מאליהו שער ח' סימן א כתב דלמעשה נראה ודאי דאפילו נאמר שהיש אומרים המחמירים הם מיעוט לגבי המקילים היה לנו להחמיר כדבריהם כ"ש וק"ו דהם רובא דרובא ובדינא דחיי חלק ב' כתב כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אזלינן לחומרא וכ"כ בישא ברכה וערוך השולחן סעיף מז דאם לא היו משפטי התנאים אזלינן לחומרא וכ"כ בשו"ת מהר"ם מלובלין סימן קכב ושו"ת הרדב"ז ח"א סימן תקעב תומת ישרים סימן קמד אורים גדולים סימן קמו אמרי אש סימן פז נודע בשערים סימן יח ובבית דוד חיו"ד סימן קה ועוד.
ובנודע ביהודה תנינא סימן קלג דן בכהן שגירש על תנאי ולא היה כמשפטי התנאים ולא נתקיים התנאי ורוצה הבעל להחזירה כתב דנראה שאסור הכהן להחזירה וצריכה גט מחדש להתירה לשוק והביאו לקמן בפת"ש סימן קמה ס"ק ב ובשו"ת השיב משה סימן עו כתב דאין שום דעה הסוברת דאמרינן להקל דלא בעינן משפטי התנאים וכ"ש להכשירה לכהונה דאפילו ריח הגט פוסל ע"ש. ובספר נודע בשערים סימן כ אות ב כתב דיש לצרף דיעה זו לספק ספיקא.
וכ"כ בעין יצחק ח"ב סימן כח אות יא דאע"פ דהשו"ע הביא דעה ראשונה בסתם מ"מ הוי ספק שקול. ובצירוף שאר ספיקות יש להתיר ועיין שו"ת מהרש"ם ח"ה סימן ס ודו"ק.
סעיף ח
ובעושה שליח לקדש או לגרש על תנאי אי בעינן משפטי התנאים כתב הר"ן בפ"ג דקדושין ופ"ז דגיטין דהא דתנן כתבו ותנו גט לאשתי אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש והא הכא מעשה קודם לתנאי ואפ"ה תנאו קיים איכא למימר דמתני עם שליח שאני דכל תנאי מהני ביה לפי שאינו נעשה שלוחו אלא במה שנראה מתוך דבריו ע"ש. ובשו"ת משאת משה ח"א סימן כב דף קס"ו כתב לדחות דברי הר"ן דמה שכאן מעשה קודם לתנאי ומזה דייק הר"ן הרי התנא נקט כמה משניות שלא בדקדוק ולעולם בעינן תנאי קודם למעשה גם ע"י שליח, ע"ש.
אולם בתפארת יעקב ס"ק ב כתב דמשנה כאן שמדייק ממנה הר"ן איירי דוקא ונכתבה בדקדוק דברישא קתני אם לא באתי כתבו ותנו והדר קתני להפך ש"מ דדוקא הוא וכ"כ מהרי"ט בחידושיו לחזק דברי הר"ן דמתני ע"י שליח שאני והביא הב"י דברי הר"ן. וכ"כ הרשב"א בפרקין והרמב"ן הביא סברא זו בשם י"א דבממנה שליח לא בעינן גדרי התנאים ובמסכת ביצה בפרק ב' הביא הרמב"ן במלחמות סברא זו בשם השאילתות, ע"ש.
אמנם באבני מילואים סימן לח ס"ק ב כתב דמדברי רש"י כתובות עד. ותוס' נזיר יא: ד"ה דהוי ושמ"ק כתובות משמע דגם ע"י שליח בעינן משפטי התנאים דתנאי בני גד ובני ראובן היה ע"י שליח. שציוה משה ליהושע שאם יעברו ונתתם. וא"כ לפי הר"ן דע"י שליח לא בעינן משפטי התנאים למה הוצרך משה רבינו לכפול התנאי ליהושע ואלעזר הכהן. אמנם לפי השאילתות שאילתא קלא. ניחא דכתב לישב דאע"ג דתנאי בני גד ובני ראובן היה ע"י שליח מ"מ כיון דהוקשו הראשין לאבות הוי כאילו מתנה עימם ולא חשיב ע"י שליח.
דיהושע ואלעזר בעלי דבר הם. שהיו העיקר בחלוקת הארץ אלא כיון שהוקשו ראשין לאבות משה נמי בעל דבר הוי. ולא היה שם ע"י שליח. ובהשיב משה הנ"ל כתב דהשאילתות ס"ל כדעת הר"ן והרשב"א דמתנה עם השליח לא בעינן משפטי התנאים. ובספר המקנה בקונטרס אחרון סימן לד כתב דהתנאי היה בשביל כל ישראל כי הם נתרצו על חלוקה זו שאמר משה והוי כאילו התנו הם בעצמם תנאי זה. תדע דאל"כ כשמת משה בטלה השליחות. ובכנה"ג בהגב"י אות ח והביאו הרב באר היטב ס"ו ס"ק ג כתב דיש חולקים על הר"ן.
סעיף ט
וכתב הרא"ם במים עמוקים סימן כב בבעל שנתן גט לשליח וא"ל הולך גט זה לאשתי ותהיה מגורשת על תנאי אם לא אבא. ונסתפק הר"ש אם תנאי קיים שהרי אמר המעשה לפני התנאי והעלה שאין להשגיח בדברים הללו אלא כשנותן הגט לאשה שאז צריך לעשות התנאי כהלכתו אבל כשנותן הבעל לשליח להוליכו לאשתו לא בעינן משפטי התנאים. שאפילו לא אמר הבעל לשליח אלא הולך גט זה לאשתי ותהא ידך כידי ופיך כפי ועשייתך כעשייתי ותהא מגורשת בתנאי.
די ואינו צריך משפטי התנאים שכל זה אינו צריך אלא בעת נתינת הגט ליד האשה וכשיתן השליח יאמר לה משפטי התנאים ע"כ. ועי' כנה"ג סימן קמג הגה"ט אות לה ע"ש. ומהריב"ל ח"א סימן כה נחלק על הרא"ם וכתב דטעמו של הרא"ם שא"ל פיך כפי וכו' והו"ל כאילו אומר שיתן הגט על תנאי בכל משפטי התנאים ודחה דבריו והעלה הלכה למעשה שאם היה בא מעשה כזה לידיו היה מחמיר כדיני הספקות.
וכן תמה הרב מכתב מאליהו על הרא"ם. אבל שו"ת מהרח"ש סימן כז כתב על מהריב"ל שלא רואה שום תפיסה על הרא"ם וכ"כ בתורת חסד (להר"ח פרחיא) סימן ק וכ"כ בנודע בשערים סימן ב אות חי בשם מחותנו הרה"ג ר' שלמה איגר זצ"ל דאם טעמם שהרשב"א והר"ן משום דכל שלא קיים תנאי הוי שינוי בשליחות. לא שייך זה רק במתנה עם השליח לעשות כך וכך. אבל בתנאי נגד האשה שם אין צריך הבעל להתנות אלא שהשליח יתן בתנאי ודו"ק.
סעיף י
וכשהתנה על דבר שכבר עבר כתב במל"מ פ"ו דאישות הלכה א ד"ה ואם דהא דאמרינן כל תנאי שאינו כתנאי בני גד ובני ראובן אינו תנאי ותנאי בטל ומעשה קיים היינו בתנאי דלהבא כגון אם אעשה או אם תעשה דומיא דבני גד ובני ראובן דהתנאי היה על העתיד אבל תנאי לשעבר לא בעינן משפטי התנאים ויש טעם לחלק דבשלמא כשהתנאי הוא להבא אמרינן דלא אתי בטול התנאי שיבא אחר המעשה ויבטל המעשה אא"כ נעשה כתנאי בני גד ובני ראובן אבל בתנאי לשעבר אם עשיתי או אם עשית שמאותו שעה מתברר הדבר אם נתקיים המעשה או לא מה צורך למשפטי התנאים.
והסברא נכונה בעיני. אלא דבקדושין סב. פריך לר"מ דבעי תנאי כפול מסוטה דליכא תנאי כפול ומשני התם נמי איכא כפילות התנאי והתוס' שם הקשו הא הוי לאו קודם להן ונדחקו בתירוץ קושיא זו. ומשמע דאף בתנאי לשעבר בעינן משפטי התנאים. וכתב עוד הן אמת שאני תמה על שיטת הרמב"ם ודעימיה דבמעכשיו לא בעינן משפטי התנאים וכתב ה"ה הטעם משום שהמעשה חל מעכשיו ויתקיים התנאי משא"כ באם שאין המעשה חל עד שהתנאי יתקיים. והתנאי בא לבטל המעשה שלא יחול עכשיו.
ולפיכך צריך חיזוק יותר. ולפ"ז תנאי לשעבר שהוא באם הרי דינו כמעכשיו שהרי מעכשיו חל המעשה אם נתקיים התנאי ובסוף כתב שעלה בדעתו דתנאי לשעבר מגרע גרע דתנאי להבא אם הוא במעכשיו עכשיו חל המעשה ואף שעוד לא התקיים התנאי מ"מ ישנה אפשרות שיתקיים התנאי ויתקיים המעשה ונמצא בזמן שאמר התנאי לא סותר המעשה ואם לא נתקיים התנאי והתבטל המעשה אין בכך כלום שהרי בשעת אמירת התנאי חל המעשה אבל בתנאי לשעבר דמשעת אמירת התנאי מתבטל המעשה דמאי דהוי הוי אין כח בתנאי לבטל המעשה אלא א"כ כתנאי בני גד ובני ראובן ועדין לא נתקררה דעתי בזה וכ"כ בקצרה בהלכות זכיה ומתנה פ"ג הלכה ח ע"ש.
סעיף יא
ובספר בני אהובה פ"ו מאישות הלכה יז כתב דלפי מה שכתב הרמב"ן במלחמות פ"ב דביצה בשם הראב"ד דעיקר הטעם דבעינן תנאי כפול משום דהמעשה חל מיד והתנאי אח"כ ולא אתי תנאי ומבטל מעשה למפרע דומיא דבני גד ובני ראובן דהוצרך משה לכפול התנאי כדי להוציא ארץ גלעד מידם אם לא יקיימו התנאי. ולכך האומר אם תעשה זאת אתן לך זאת שעדיין לא נעשה מעשה לא בעינן תנאי כפול משום דהמעשה והתנאי באים כאחד והרמב"ן שם הסכים לדבריו.
ולפ"ז הו"ה האומר אם היה כך אתן לך כך פשיטא דתנאי ומעשה באין כאחד. והיא היא האומר אם יהיה כך אתן לך כך או האומר אם היה כך אתן לך כך חד דינא אית להו בסברא. ואי משום קושית המל"מ מסוטה דהוי לשעבר נראה לישב דגבי סוטה קימ"ל דמשביעה על העתיד שלא תטמא וכדאמרינן סוטה חי: אליבא דר"מ אמן שלא נטמאתי אמן שלא אטמא וכן פסק הרמב"ם ולפ"ז השבועה היא גם על העתיד כמו על העבר, לכן שפיר הקשו בגמ' דקדושין שם לנ"מ בסוטה דבעינן תנאי כפול ע"ש.
וכ"כ החתם סופר ח"ב סימן נו לישב קושית המל"מ. ושואל ומשיב מהדורא ד' סימן טז ועין יצחק ח"ב סימן לח ועמק יהושע להרה"ג ר' יהושע אייזיק מקוטנא סימן יג ע"ש. עוד כתב הרב בני אהובה דסוטה הוי איסורא דאית ביה ממונא כדאיתא בשבועות לו: דבאיסורא מודה ר"מ דאמרינן מכלל לאו אתה שומע הן. ולא בעינן תנאי כפול. ושאני סוטה דאיסורא דאית ביה ממונא דגובה כתובתה אם היא טהורה ותנאי הוי בזה אם יבדקוה המים תפסיד הכתובה ואם לא יבדקוה המים תגבה כתובתה.
והרי זה תנאי להבא ומעתה לא צריכים לתירוץ הראשון דמשביעין אותה על העתיד ע"ש. ואע"ג דכתובה דרבנן ונמצא דסוטה הוי איסורא גרידא. מ"מ כיון דהגמ' בסוטה אליבא דר"מ ור"מ ס"ל כתובה דאורייתא כדאיתא בכתובות נו: וא"ש. ולמ"ד כתובה דרבנן מחוורתא כדשנינן מעיקרא דמשביעה על העתיד ודו"ק.
והוסיף הרב בני אהובה שם דלרמב"ם דבע"מ ומעכשיו לא בעינן משפטי התנאים ותנאי לשעבר הוי כמו מעכשיו אבל לפי מה שכתב הרא"ש בפרק מי שאחזו בשם הרי"ף דגם בתנאי של מעכשיו רבי מאיר בעי משפטי התנאים א"כ אזדא קושית המל"מ מסוטה ע"ש. וכ"כ לישב בקרית מלך רב בשם בעל דברי אמת ע"ש. וביד המלך על הרמב"ם בפ"ו דאישות הלכה ו כתב דמצד הסברא לא בעינן משפטי התנאים בתנאי דלשעבר דתנאי כזה לא מבטל מעשה דהמעשה מעיקרא ליתא ולא התחיל לחול מעולם כיון דהמעשה לא נעשה רק על תנאי זה.
משא"כ בתנאי דלהבא דבכל אופן התחיל המעשה לחול כיון שעכ"פ בשעת מעשה יש אפשרות שיקויים התנאי עוד הלכך אף אם לא נתקיים התנאי שוב אין בכח התנאי לבטל מעשה אשר כבר חל. אם לא שנעשה התנאי ככל תנאיו. ולא גרע מתנאי דעל מנת ומעכשיו לרוב הפוסקים דאינו צריך משפטי התנאים משום דתנאי ומעשה חלים ביחד. וכע"ז כתב הרב מל"מ והראיה מסוטה שכתב להוכיח אינה ראיה דבגמ' לאו לענין תנאי איתשל אלא אם מכלל הן אתה שומע לאו.
והראיה דהרמב"ם בהלכות סוטה לא הביא כפילת התנאי ולח"מ עמד על דברי הרמב"ם למה השמיט דין תנאי כפול. וכן מוכח מסנהדרין לב: מחלוקת אביי ורבא פותחין בזכות אם לא שכב איש אותך ואם לא שטית. ואי אמרינן מקרא דסוטה לענין תנאי כפול איתמר הייכי דייק בגמ' דפותחין בזכות הא צריך להתחיל כך אם לא שכב איש אותך שיהיה ההן קודם ללאו שכתבו התוס' קדושין סב: דאם לא שכב איש אותך חשיב הן וכו' וע"כ כל הסוגיה בסוטה לענין מכלל הן אתה שומע לאו ולא למשפטי התנאים ע"ש.
ובעל דברי אמת בהערותיו על ספר קרית מלך רב כתב להדיא דכן דעת רמב"ן ורשב"א וריטב"א דמסוטה אין ללמוד דבעי משפט התנאים. לפ"ז ניחא דתנאי לשעבר לא בעינן משפטי התנאים. וכ"כ ביד דוד על הרמב"ם פ"י הלכה יח ובחזו"א סימן נו אות ב.
ובאבני מילואים סימן לד ס"ק ה ובסימן י ס"ק ג כתב דהא דתנאי לשעבר מפורש בר"ן פ"ד דגיטין בסוגיא דמוציא אשתו משום שם רעב תנאי לשעבר לא בעי משפטי התנאים, דכי בעינן תנאי כפול הנ"מ בדבר שאפשר לקיימו או לבטלו כתנאי בני גד ובני ראובן. אבל מגרש על דעת מה שעבר בגילוי דעת בלחוד מהני אלא כיון דלית ליה לר"מ מכלל לאו אתה שומע הן בעי כפילא ע"ש. וכ"כ בחתן סופר על הסוגיות דף קכד גם בברכת יעקב ח"א סימן עז ד"ה וראיתי כתב על המל"מ דלא ראה דברי הר"ן והוסיף באבני מילואים סימן י במוציא אשתו משום שם רע דכן דעת רש"י מה: ובמקור מים חיים ח"ב סימן ה כתב שכן דעת הרמב"ן בספר הזכות פ"ז דגיטין.
סעיף יב
אמנם יש חולקים על סברא זו דהרב מלבושי יו"ט סימן ב הביא דברי הר"ן והמחבר רשם בגליון הספר דלא קרב ספקא של המל"מ לדברי הר"ן דמוציא אשתו משום שם רע דמגרש אותה מפני השם רע שיצא עליה בזה לא בעינן תנאי כפול אלא סגי בגילוי דעת שאינו רוצה לגרשה רק משום השם רע כיון דהוא דבר דאיכא קפידא בזה. דאמרינן גלוי דעת לבד מהני ולא בעינן משפטי התנאים. אבל תנאי לשעבר שלא שייך קפידא כגון אם ירדו גשמים היום לא נתברר בדברי הר"ן כלל.
וכ"כ בתשובות הרב יצחק לוי שאין דברי הר"ן שייכים לדברי המל"מ דהר"ן מדבר באופן שיש אומדנא דעל דעת כן הוא עושה המעשה. וכן מוכח מהרמב"ן ורשב"א. אך המחבר שם תמה עליו וחזר לחזק דברי הר"ן דבכל תנאי איירי, ע"ש. וכ"כ בערוך השולחן בהשמטות שבסוף הספר על דברי הר"ן בקדושין סב: במקדש אשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנת, דכתב הר"ן דמי שגילה דעתו ואמר על דעת כן הוא עושה הרי הוא כאילו התנה וכפל תנאו. הרי אפילו בכהנת שהוא לשעבר בעינן משפטי התנאים.
אך נראה דהר"ן לשיטתו דבעל מנת ומעכשיו בעינן משפטי התנאים אבל לפי הרמב"ם דעל מנת ומעכשיו לא בעינן משפטי התנאים הו"ה בתנאי לשעבר לא בעינן נמי משפטי התנאים ודו"ק. וכ"כ בבית שלמה מסקלא חו"מ סימן פג דבתנאי לשעבר לא בעינן משפטי התנאים. ואף שהרא"ש כתב בשמעתין במוציא אשתו משום שם רע בעינן דוקא תנאי כפול התם כיון דהוי לעז בעלמא לכן פסקינן דגם בלשעבר בעינן משפטי התנאים כדי למנוע לעז ודו"ק.
אולם הרב שמן המשחה כתב דבתוס' קדושין סב. משמע דגם בתנאי לשעבר בעינן משפטי התנאים. ובקובץ אור תורה חוברת א' סימן א הביא בשם הגאון ר' אלחנן וסרמן ז"ל דכתב להסביר בתנאי לשעבר אי בעינן משפטי התנאים דהר"ן והרא"ש פליגי דהר"ן ס"ל דתנאי מבטל מעשה רק כמו תנאי בני גד ובני ראובן – כמו שכתבו התוס' כתובות נו. אבל תנאי לשעבר דלא חל המעשה לא בעינן תנאי כפול והרא"ש בכלל לה כתב דצריך גם בזה תנאי כמו כל תנאי בני גד ובני ראובן וזה דלא כדברי הר"ן.
ובערוך השולחן סעיף לו כתב שלא נמצא חילוק זה בראשונים וגם מדברי התוס' משמע שאין חילוק בין לשעבר בין להבא ע"ש. ובשו"ת מהר"ם אלשיך סימן מב כתב להוכיח בדברי הרמב"ם שאין הבדל בין תנאי לשעבר או להבא. דרק בע"מ הרמב"ם לא מצריך משפטי התנאים וכל המשניות שהביא הרמב"ם ע"מ שאני כהן ע"מ שאני לוי ע"מ שאני צדיק כל זה תנאי בלשון עבר. ולמה לא הצריך הרמב"ם לכפול כיון שהוא בע"מ. משמע שאם היה באם אע"פ שהוא לשון עבר בעינן תנאי כפול.
ושאני מגרש משום שם רע או נדרנית או רואה דם מחמת תשמיש דמצוה לגרשה לכן בגילוי דעת סגי ולא בעי משפטי התנאים משא"כ בדבר הרשות בעינן תנאי כפול גם בלשעבר ודו"ק.
סעיף יג
וכתב מהר"ם מלובלין בסימן קכב בשכיב מירע דהוה מתאנח א"ל אשתו אי קיימת דידך אנא דאמרינן בב"מ סו. פטומי מילי בעלמא הוא וה"ה בלוקח שהיה מתאנח וא"ל מוכר ללוקח אי טרפי מינך מגבינא לך שופרא וכו' ואמרה הגמ' פטומי מילי ודייק הרב מהר"ם מלובלין דאי לאו פטומי מילי היה מהני והרי חסר בתנאי כפול וע"ז חידש דלא שייך כפילת התנאי אלא כשמתנה לוקח דומיא דבני גד ובני ראובן שאז שייך לומר ולכפול דדוקא כשיהא כך תהא המכירה מכירה.
ואם לא יהיה כך לא תהא מכירה מכירה. אבל כשהמוכר פתח ומבטיח ללוקח ואומר תקנה ממני שדה זו דאי טרפי לך מינך וכו' לא הוי דרך תנאי אלא דרך הודאה ובטחון. והוא סומך על דבריו וקונה על דעת זו לא בעי תנאי כפול. דודאי לא נתכוון הלוקח לקנות לו בכה"ג וסיום דבריו דבאשה לא בעינן תנאי כפול ע"ש. ובשו"ת הב"ח החדשות סימן צא תמה על מהר"ם מלובלין וכתב דזה טעות גדול דיציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא דכשמתנה הבעל דבדידיה קיימא למישדי תנאה בגיטא בעינן תנאי כפול וכשהאשה אמרה דרך ספור דברים דבדידה לא קיימא למשדי תנאה בגיטא לא בעינן תנאי כפול ואין זה אלא דרך ניצוח ע"ש.
וכ"כ בשו"ת השיב משה סימן עו דכל גדולי עולם תמהו על מהר"ם מלובלין מכמה טעמים ופת"ש סימן קמה ס"ק ו הביא דברי הב"ש בשם מהר"ם מלובלין וכל חכמי הדור חולקים עליו והביא שם את תשובת הב"ח סימן קמח וע' שו"ת משכנות יעקב סימן לד דהאריך להוכיח כדעת מהר"ם מלובלין והרב השיב משה סימן עו כתב דהתוס' ורא"ש חולקים עליו ולא מצאנו דברים אלו בשום קדמון ע"ש וביד המלך על הרמב"ם פ"ו מאישות הלכה א כתב לסתור דברי מהר"ם מלובלין דודאי לא עדיף הודאה ובטחון של המוכר והאשה מתנאי גמור של הלוקח והבעל ומ"מ כל שלא נעשה כמשפטי התנאים או לא כפליה או כפליה וחסר אחד משאר משפטי התנאים התנאי בטל ומעשה קיים ולא אמרינן נהי דלא מהני בתורת תנאי ליהני עכ"פ לענין זה שנאמר שלא נעשה המעשה אלא על דעת כך וכך ולא יהיה גרוע מאומדנא דמבטל מעשה בלי תנאי אלא ודאי טעמא רבה איכא ביניהם דבאומדנא אמרינן אנן סהדי דלא עשה המעשה אלא על דעת כן וכיון דלא נתקיימה מחשבתו בטל המעשה .
משא"כ בתנאי דבלתי התנאי לא היינו יודעים מאומה על דעתו וכל ידיעתנו מכח התנאי שהתנה. וכיון שתנאי כזה לא מועיל והוא לא שמר בזה משפטי התנאים הרי גילה דעתו שאף שהתנה כן מ"מ אינו מקפיד דוקא על קיום התנאי הלכך התנאי בטל ומעשה קיים וכמו כן הכא כיון דהמוכר והבעל עשו תנאי בלי משפטיו וגם הלוקח או האשה יודעים בכך ולא התנו כדיני התנאים הרי גילו דעתם דאינם מקפידים אקיומו.
והראיה שהביא מהר"ם מלובלין מב"מ סו. דמשמע דאי לא הוי פטומי מילי היה המוכר מתחייב באחריותו אף דלא היה תנאי כפול אין משם ראיה כלל דפתר אי היו דברי המוכר דרך חיוב המועיל ודאי נתחייב באחריותו דאף דלא מהני דרך תנאי לבטל המכירה מ"מ מהני על כל פנים דרך חיוב שיתחייב שאם יטרפו השדה מהלוקח עלי דידיה יהדר אבל מ"מ גוף המכירה לעולם קיימת ואף דאם יטרפו השדה מהלוקח חייב המוכר לפצותו מ"מ המכר ואכילת פירות לא נתבטל.
וגם בנידון שהאשה הבטיחה לבעלה שאם יבריא תחזור אליו נהי שלא היו פטומי מילי והוי דרך חיוב והיא חייבת לקיים דיבורה ולהנשא לו אם עמד. מ"מ אם אינה רוצה לחזור אליו לא נתבטל גוף הגט. דכל שלא היה כמשפטי התנאים אף דנעשה דרך חיוב מ"מ אינו תלוי ענין החיוב לגוף הגט רק הגט כשר בפני עצמו והיא חייבת לקיים דבריה ואפשר שיש לכופה לחזור אליו ולהתקדש אבל לא לבטל הגט עכת"ד. וכתב במלאת האבן בשם הרמב"ן ורשב"א שכל מה שצריך משפטי התנאים דוקא במתנה עם חברו כגון תנאי בני גד ובני ראובן אבל מוכר על דעת מעשה של עצמו כגון שדי מכורה לך אם אעלה לא"י ולא עלה המכר לא חל אע"פ שלא היתה כמשפטי התנאים.
סעיף יד
וכתב מרן ואם חסר התנאי אחד מהם הרי התנאי בטל והמעשה קיים כאילו לא התנה. וכתב הקצות בסימן רמא ס"ק ט דכל היכא דלא התנה כגדרי התנאים כגון דלא כפליה לתנאיה מחייבין אותו לקיים תנאו כיון דהמעשה קיים ולא יתבטל לעולם גם הוא מחוייב בתנאי שהתנה עבור המעשה והביא ראיה מיבמות קו. בר חמוהי דרב פפא נפלה לפני יבם שלא הגון לה אתי לקמיה דאביי א"ל חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז. לבתר דחליץ א"ל אביי זיל הב ליה ואמר רב פפא ולימא ליה משטה אני בך מי לא תניא הרי שהיה בורח מבית האסורין וכו' ומסיק אין תנאי בחליצה.
וכתב הרשב"א בחידושיו דאיכא למידק היכי הוי מחייב לה אביי למיתן ליה ורב פפא למאי אייתי ראיה מהיה בורח מבית האסורין. והא הכא כיון דאתני בלשון על מנת. לא מחייב ולא מידי משום דכל האומר ע"מ אין מחייבין אותו לקיים תנאו אלא אם ירצה לקיים יקיים ואם ירצה לא יקיים. שכבר נתפרשה כפייתו שאם ירצה לקיים התנאי המעשה קיים, וכו'. וכיון שכן לימא ליה לא בעינא חליצה, ולא יהיבנא והרי חליצה ממילא קיימת והיא פטורה מליתן, וי"ל כיון שאי אפשר לחליצה להתבטל ה"ז כשכירות ולפיכך אי הגון לה מחייבין אותה לתת לו מדין שכירות.
והיינו דאמר בירושלמי סו"פ יב דיבמות אמר רב מנא אי אמר ע"מ נותנת. אלא כיון דלא הגון לה ומצוה עליו מן התורה בחליצה ורמי עליה למיחלץ האי כעין אנוסה היא. ואיהו נמי לא פסיד מידי כיון דלא חזי לה, וכבר קדמו בזה הרמב"ן בחידושיו וכ"כ הרא"ש שם ומבואר מזה דכל היכא דאינו כדיני התנאים כמו התם בחליצה משום שאינו ע"י שליח, מחוייב הוא לקיים תנאו כמו שהתנה. וכ"כ בישו"ע ס"ק יח וכן בסימן כט וכ"כ בשו"ת מהרש"ל סימן כה דאף שלא תלוי המעשה בתנאי מ"מ תקיים לו מה שהבטיחה מדין שכירות והסתייע מהסוגיה ביבמות קו.
בחליצה מוטעית וכ"כ בבית דוד. סימן כו דהא דאמרינן כל תנאי שאינו כתנאי בני גד היינו לבטל המעשה אבל כל שהתנה והמעשה קיים חייב לקיים מה שהובטח מדין שכירות. וכ"כ הר"ן בקדושין בפ"ג שמי שקדש על תנאי וכנסה בתוך זמן התנאי שנתבטל התנאי לענין שאין הקדושין תלויין בו ואע"פ שלא קיים אותו בזמנו מקודשת אבל הדמים נעשים מלוה. וא"כ הו"ה כל תנאי שהוא בטל מחמת שאינו כתנאי בני גד אינו בטל אלא לענין שאין המעשה תלוי אלא הוא קיים אבל התנאי צריך לפרוע שהרי הם כמלוה ע"ש.
סעיף טו
ויש לדחות דאין ראיה מחלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז דהתם לא מועיל תנאי ולכן הוי כמו התחיבות אבל במקום שתנאי חל ולא התנה כדבעי יש לומר דבטל לגמרי ולא חייב לקיים תנאו. וכן ראיתי בתורת גיטין סימן קעג סעיף א שאם התנה שתתן לו מאתים זוז ולא היה כמשפטי התנאים דדינו שהמעשה קיים אף שנתבטל התנאי אין הבעל יכול לכופה בבי"ד שתתן לו מאתים זוז. ואף דגבי חליצה כתב הרא"ש דחייבות ליתן לו התם היינו טעמא כיון שלא יכול להטיל תנאי בחליצה א"כ כשאמרה לו חלוץ על תנאי שאתן לך מאתים זוז אין הכוונה שאם לא תתן תתבטל החליצה דהא אין אפשרות להטיל תנאי בביטול החליצה.
והוי כאילו אמרה לו אני מתחייבת לך מאתים זוז אם תחלוץ לי ולכן חייבת מדין שכירות משא"כ בכל תנאי כשאמרה לו גרשני ע"מ שאתן לך מאתים זוז. לא נתחיבה בכלל. שהרי אפשר לו לבעל להטיל תנאי בגט שיהיה עדין תלוי ברצונה או ליתן ולהתגרש ואם הבעל נתן גט ולא כפל תנאו באופן שהגט קיים אף בביטול התנאי, אין כאן התחייבות דאיהו דאפסיד אנפשיה דהאשה יכולה לומר רצונו היה שהברירה תהיה בידי שלא להתגרש ולא לקיים התנאי וכ"כ בספרו נתיבות המשפט סימן רמא ס"ק י שהשיג על דברי הקצות וכתב דלא אישתמיט שום פוסק לכתוב כן וסיים שכל שלא נעשה בגדרי התנאים תנאי בטל והוי פטומי מילי ע"ש.
ובספר עמק יהושע סימן יא דף סא ע"ב כתב להוכיח מביצה כ. דלא כדעת הקצות מההוא דאמר הבו ליה ד' מאות זוז לפלוני ולנסיב ברתי. אמר רב הכא ד' מאות זוז שקיל וברתא אי בעי נסיב אי בעי לא נסיב. וכתב בעל המאור שם משום דהוי מעשה קודם לתנאי. אלמא כיון דלא אתני כפי משפטי התנאים א"צ כלל לקיים.
ואף שהרמב"ן נחלק עליו הוא מטעם אחר אבל גם הרמב"ן מודה שכל שלא התנה כמשפטי התנאים תנאי בטל ע"ש. וכ"כ בישא ברכה חו"מ סימן ט ובחכמת שלמה חו"מ סימן י דהאריכו לדחות ראית הקצות וכ"כ בתשובה ר' אברהם אשכנזי שהביא בשערי רחמים חו"מ ס' ח וכתב על הבית דוד דלא נראים דבריו ע"ש. וכ"כ ביד דוד פסקי הלכות ח"ב דף קט"ו דמה שכתב שחייב לקיים תנאו מדין שכירות היינו בדבר שאי אפשר לתלותו בתנאי כמו חליצה שאינה התנאי בזה אמרינן שחייב לקיים תנאו אע"פ שתנאי לא מבטל מעשה אבל בעלמא דכל תנאי שלא התנה כתנאי בני גד ובני ראובן בטל התנאי ומעשה קיים היינו בטל לגמרי, ע"ש.
וכ"כ בחזו"א סימן מה אות ג' בדין זה שחייב מדין שכירות רק בחליצה שאין בה תנאי במציאות. וכ"כ בחקר הלכה סימן ה ועוד כמה פוסקים אחרונים דחולקים על הקצות ועיין שו"מ תנינא ח"א סימן ס וח"ד סימן קכא וישוע"י סימן קסט ס"ק כח ומבן המחבר שם ודו"ק.
סעיף טז
ובאומר ע"מ או מעכשיו אי בעינן משפטי התנאים דעת הרמב"ם בפרק ט"ו מאישות הלכה יז שכל האומר ע"מ או מעכשיו לא בעי משפטי התנאים וכתב ה"ה שם שזו היא דעת הגאונים וכן עיקר וכ"כ הרי"ף סימן לא דהאומר ע"מ כאומר מעכשיו. ובהלכותיו דף עו כתב ואע"ג דבעינן תנאי כפול היינו בתנאי של אם, אם תשמשי את אבא כעין שנאמר אם יעברו חלוצים. אבל בתנאי דע"מ לא בעינן תנאי כפול. וכתב ה"ה טעמו המשניות השנויות בע"מ לא הוזכר תנאי כפול.
ובלחם משנה שם דבמשנה הרי זה גיטך אם לא באתי גם כן לא נזכר תנאי כפול. אמנם דעת ר"י ור"ת והרא"ש בפרק מי שאחזו סימן ט בהא דאתקין שמואל בגיטא דשכיב מירע משמע דהלכה כר"מ דבעינן תנאי כפול והן קודם ללאו ובע"מ נמי בעינן כפילות לר"מ דהא בע"מ איירי שמעתין לפיכך בכל התנאים צריך ליזהר שיהיה תנאי כפול והרמב"ן תמה על הסוברים דבעל מנת לא בעינן תנאי כפול דהא ר"מ בע"מ שתשמשי את אבא בעי תנאי כפול.
וכן נמי בתוספתא קדושין פ"ג האומר לאשה הרי את מקודשת ע"מ שאדבר עליך לשלטון ר"מ אומר מקודשת ורבנן ס"ל אם נתקיים התנאי מקודשת ואי לאו לא מקודשת ובודאי א"מ ליה לר"מ כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו ועם כל זה בעינן תנאי כפול. וכתב הרא"ש בתשובה כלל פא סימן א דאע"ג דהרי"ף פסק בע"מ לא בעינן משפטי התנאים ר"ת ור"י נחלקו עליו וראיותיהם נכונים למבין. וכו' ומה שתלה הרי"ף סברתו דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו לענין שאם נתקיים התנאי הוי גט למפרע כל חכמי אשכנז וצרפת עושין מעשה להצריך בכל התנאים כתנאי בני גד ובני ראובן. וכ"כ הריטב"א בגיטין בשם רבו דאפילו בע"מ בעינן משפטי התנאים וכ"כ הר"ן בגיטין ע"ש.
סעיף יז
ובמחנה אפרים הלכות צדקה סימן ג כתב דדעת רש"י כדעת הרמב"ם וסייעתיה דבע"מ לא בעינן משפטי התנאים דבב"מ צד. הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה. ופירש רש"י דמכי א"ל הרי את מקודשת לי נתקדשה לו וכי א"ל ע"מ שאין לך וכו' הוי מתנה על מה שכתב בתורה וכתבו התוס' כתובות נו. דאינו נראה דהא כל תנאי לר"מ בעי תנאי כפול ותנאי קודם למעשה ולדעתי לא קשה מידי דס"ל לרש"י דבע"מ לא בעינן משפטי התנאים אולם בשער המלך פ"ו דאישות דף י"ט כתב דהוא תימה דהרי הביא ברייתא ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה כר"מ ור"מ ס"ל דגם בעל מנת בעינן משפטי התנאים ולפ"ז אין ראיה דרש"י ס"ל כדעת הרמב"ם דלא כהרב מחנה אפרים ע"כ.
סעיף יח
ואי בעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר הב"י הביא ראיה מגמ' גיטין עה. הרי זה גיטיך והנייר שלי אינה מגורשת ע"מ שתחזירי לי הנייר מגורשת מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא אמר אביי הא מני ר"מ דאמר בעינן תנאי כפול והכא לא כפליה לתנאיה הלכך בטל התנאי מתקיף לה רב אדא בר אהבה מכדי כל תנאי מהיכא גמרינן מתנאי בני גד ובני ראובן מה התם תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר לאפוקי הכא דתנאי ומעשה בדבר אחד רב אשי אמר הא מני רבי היא דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו.
והרא"ש בפרק מי שאחזו סימן ט והביא כן גם בשם ר"ח שכתב בין שאר משפטי התנאים דבעינן תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר וכ"כ בשיטה לא נודעה למי קדושין סא. והגהות אשרי סופ"ז דב"מ בשם אור זרוע.
ובספר מכתב מאליהו שער ח' סימן א אות ה' הביא דהרי"ף נראה דלא ס"ל כן דהביא סוגיה הרי זה גיטך והנייר שלי ולא הזכיר האוקימתא של רב אשי. אולם בישא ברכה דף רפ"ב טור ב' כתב דאין מזה שום הכרח וכו' והרמב"ן בב"ב קלז: כתב דלהרי"ף אין צריך תנאי ומעשה בדבר אחד בעל מנת. אולם דעת הרמב"ם כתב הב"י דאינה כן שהרי בפ"ח דגירושין כתב הרי זה גיטך ע"מ שהנייר שלי ה"ז גט ותתן וכתב הב"י דהרמב"ם כאן ופ"ג דהלכות זכיה ומתנה לא הצריך אלא ד' תנאים וכתב ה"ה בפ"ו דאישות הלכה א דיש מי שהקשה למה לא כתב גם תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר כההיא סוגיה דפרק מי שאחזו עה.
וי"ל דההיא סוגיה לא קיימא ואין טעם הברייתא אלא כרב אשי דעביד אוקימתא אחריתי התם זוהי דעת רבינו וכ"כ תוס' ר"י הזקן דאע"ג דרב אדא בר אהבה אמרו תנאי ומעשה בדבר אחד מ"מ אביי ורבא ורב אשי העמידו באוקימתא שונה. תדע שזו דעת הרמב"ם שלא הביא בפ"ו דאישות אלא ד' תנאים. וכתב בס' מכתב מאליהו שער ח' סימן א דזו גם דעת הראב"ד מדלא השיגו, וכן דעת סמ"ג וסמ"ק. ובמל"מ פי"א ממכירה הלכה י כתב דכן נראה דעת הרמב"ם במה שכתב שם דמי שהקנה לחבירו ע"מ שיתן המקח לפלוני דאם נתקיים התנאי קנה ואם לאו לא קנה ותמה למה צריך הרמב"ם לכפול ולומר ואם לא נתקיים התנאי לא קנה אלא בא להודיע דאע"ג דבעינן משפטי התנאים גם בממון מ"מ תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר לא בעינן.
ודו"ק. וכ"כ עוד ה"ה ולחם משנה בהלכות אישות ומכתב מאליהו שער ח' סימן א ומים חיים על הרמב"ם ובני אהובה פ"ו הלכה ד שם יוסף על הרמב"ם מחנה יהודה על הטור כולם נתנבאו בסגנון אחד דדעת הרמב"ם לא בעי תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר ועיין בהגר"א בחו"מ סימן רמא ס"ק לו ותפארת יעקב ס"ק יא ועוד. והתוס' גיטין עה: כתבו לחלק בין תנאי של אם לתנאי של ע"מ וכ"כ הח"מ ס"ק ה דהטור איירי בא"ל הרי את מקודשת אם הדינר שאני מקדישך בו יהיה שלי ובאופן כזה כשחלו הקדושין הדינר חזר לבעל ובמה מקדשה.
אבל בעל מנת סגי. וכ"כ התוס' בב"ב קלז: וכן בגיטין סימן קמג סעיף י"א ע"מ שתחזירי לי הנייר מקודשת אולם בב"ש ס"ק ז' נחלק על הח"מ וכתב דהתוס' כתבו כן רק כשהתנאי סותר למעשה כגון שהתנה אם תחזיר. אבל הרא"ש הקשה גם על תנאי של ע"מ שתחזיר לי האתרוג דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד והרי בע"מ אינו סותר. גם בפרק מי שאחזו כתב הרא"ש דלא בעינן משפטי התנאים בעל מנת אבל צריך שיהיה תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחד.
ועיין במכתב מאליהו שער ח סימן א אות ה' דהאריך בישוב דברי הרא"ש וגם באבני מילואים ס"ק י כתב לישב שיטת הב"ש ובבית מאיר כאן כתב דהרא"ש נמי סובר כתוס' ומה שהקשה הרא"ש בב"ב קל"ז הי לך אתרוג על מנת שתחזירהו לי דהוי תנאי ומעשה בדבר אחד יש לפרש קושיתו לא כהבנה פשוטה אלא על דרך קושית התוס' שם ומה דמשמע דאפילו בע"מ מקפיד שלא יהיה תנאי ומעשה בדבר אחד ע"ש ועיין בתפארת יעקב שישב כן דעת הרא"ש. ודו"ק.
סעיף יט
ובדין מתנה על מה שכתוב בתורה האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה – ר"מ אומר מקודשת ותנאו בטל. ר"י אומר בדבר שבממון תנאו קיים. ופסק הרמב"ם פ"ו דאישות וכן נפסק בשו"ע כדעת רבי יהודה דבדבר שבממון תנאו קיים. והטעם כתב המל"מ שם לר"י תנאו קיים דבממון ניתן למחילה והוי כמתנה ע"מ שתמחלי לי וזה דוקא במוחלת לו. וכן מוכח משיטה מקובצת כתובות נו. בשם הרשב"א ומש"ס ב"מ נא.
אולם הקצות בסימן רט ביאר שיטת התוס' בפ"ט דכתובות גבי דין ודברים אין לי בנכסיך ופירותיהם דסילוק מדבר שלא בא לעולם מהני רק מדרבנן אבל מדין תורה לא מהני סילוק דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה. ולרבי יהודה דס"ל דבדבר שבממון תנאו קיים. גם סילוק מהני מדאורייתא והקשה על הרשב"א דכתב דהא דמהני לרבי יהודה מדין מחילה אבל שלא על דרך מחילה לא מהני וא"כ כיון דלא מהני מחילה בדבר שלא בא לעולם וא"כ סילוק איך מהני ומכח זה הוכיח דמחלוקת ר"מ ורבי יהודה באומר ע"מ שאין דין שאר וכסות.
וכ"כ רש"י בכתובות פ"ט ע"מ שאין לך עלי אונאה היינו דין אונאה – וכן משמע מדברי הרמב"ן בב"ב דף קכו. דכתב דר"מ סבר ע"מ שאין לך עלי דין תנאי בטל לר"מ עד שתמחול. ולאו כל כמיניה שלא יתחייב לו. וע"ז פליג רבי יהודה וס"ל דיכול לומר לו שלא יתחייב לו. דהתורה לא חייבתו אלא ברצונו של זה אבל בדבר שאינו של ממון לא דאין נישואין לחצאין. ע"ש. ובספר בית דוד סימן כז מבואר כדברי הקצות שהקשה על התוס' כתובות נו.
דמחלוקת ר"מ ור"י היא בע"מ שאין לך עלי דין שאר כסות ועונה. דא"כ איך אמר רבי יהודה בדבר שבממון תנאו קיים. הרי בשביעית ע"מ שלא תשמיטני שביעית דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה. אבל בע"מ שאין לך עלי שאר וכסות היינו שתמחלי לי וא"ת גם בעונה נימא ע"מ שתמחלי לי העונה י"ל דדוקא בממון שניתן למחילה אמרינן דס"ל שתמחלי לי. אבל בעונה דהוה צערא דגופא דלא ניתן למחילה לא אמרינן הכי, אלא ע"מ שלא יהיה דין עונה קאמר.
ושוב הקשה דבב"ב קלד אמרינן דאין דיבור אחד נחלק לשנים וכן פסק הב"י בחו"מ סימן נד בשם הרשב"א וא"כ כשאמר ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה איך אפשר לומר דלגבי שאר וכסות ע"מ שתמחלי ולגבי עונה שלא יהיה דין עונה. והביא דברי הרמב"ן דלר"מ ע"מ שאין לך עלי לאו כלום הוא אלא א"כ ימחול לו בפירוש. ולאו כל כמיניה שלא יתחייב לו. ע"ש. ובטיב קדושין ס"ק יב כתב לחלק דבאומר לאשה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות כיון דרוצה בקדושין רק באופן זה שפיר מהני תנאו.
שאם תחייבנו לא נתרצה בקדושין ומימלא אין חיוב שאר כסות מדין קדושין הכי אבל בע"מ שלא יהיה אונאה. הרי הוא רוצה במקח שיתקיים ומ"מ לא יהיה בו אונאה בזה הוא מבטל דין תורה. וכתב שוב ראיתי שכ"כ התוס' בשם ר' אלחנן. וכשאשה נתרצתה להתקדש בלי שאר וכסות לא יכולה לחזור בה דהרי מיד חלו הקדושין בלי התחייבות הנ"ל. ובדברי חיים אוירבך כתב להסתפק בזה וכתב דזה תלוי במחלוקת תוס' ור"ן בכתובות פ"ג. דכתבו התוס' דסילוק מהני רק בדרבנן כדרב כהנא והר"ן שם כתב דגם בדאורייתא מהני סילוק ובתנאי שאין לך עלי שאר וכסות אינה יכולה לתובעו דמהני מחילתה תכף ע"ש. וכ"כ לחם משנה ריש פט"ו דאישות ומל"מ פ"ו דאישות הלכה י ע"ש ודו"ק.
סעיף כ
ואם התנה על מנת שאין לך עלי עונה בטל התנאי דרק בדבר שבממון תנאו קיים והטעם כתב הר"ן בפ"ג דקדושין דעונה הוי צערא דגופא ולא אתיהיב למחילה וכ"כ רש"י בקידושין יט: וב"מ נא. ורשב"ם בב"ב קכו: והריטב"א כתב דעונה נמי הוי דבר שבממון שהנאתה היא ויכולה למוחלו. ובחידושיו לכתובות דף נו. כתב פרש"י בדבר שבממון כגון שאר וכסות וכן פירש הרמב"ם דעונה לאו דבר שבממון ואינו נכון דהנאת הגוף חשיבא נמי הנאת ממון ועוד דבירושלמי אמרו על זה ועונה לאו דבר של ממון היא הי ניהו דבר שאינו של ממון כגון דא"ל הרי את מקודשת ע"מ שלא תצטרכי לגט, או שלא תהיה זקוקה ליבם.
והא דהאריך ר"י ואמר בדבר שבממון תנאו קיים משום דבעי לאשמועינן דמודה הוא בדבר של איסור דתנאו בטל עכת"ד הריטב"א. וכ"כ המרדכי ב"מ צד. דכן הוא בירושלמי על מנת שאין כסות ועונה ה"ז מקודשת ותנאו קיים. ע"מ שלא תהיה זקוקה ליבם מקודשת ותנאו בטל. משמע דעונה הוי דבר שבממון וכ"כ שו"ת מהרי"ק שורש י' דכן דעת ר"ת. ובדרכי משה כאן הביא דברי המרדכי ודחה דבריו וכתב דהרבה פוסקים וש"ס דידן כתבו דעונה הוי צערא דגופא ולא ניתן למחילה וכתב ההפלאה קונטרס אחרון סימן סט ס"ק ו דמה שהוכיח המרדכי מהירושלמי דבעונה תנאו קיים דירושלמי איירי לרבי אליעזר בן יעקב דלפום שארה תן כסותה לפי עונתה.
א"כ עונה לא נזכר בתורה ואע"ג דעונה ודאי דאורייתא כמו שכתבו התוס' שם וכן ילפינן בביצה ה: שובו לכם לאהליכם למצות עונה הוא דאתא מ"מ הירושלמי ס"ל דכשהתנה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הכוונה למה שנכתב בפסוק ובבני אהובה כתב דרש"י והרמב"ם לא ס"ל כירושלמי אלא בעונה לא שייך מחילה ותנאו בטל. ובמל"מ פ"ו דאישות הלכה י הקשה על רש"י הרי בב"ק צג. הכני פצעני ע"מ לפטור פטור הרי דצער הגוף מהני מחילה.
וכן גבי עונה אמרינן בכתובות סא: ברשות כמה דבעי וכ"כ הרמב"ם פ"ו דאישות דהאשה שהרשתה לבעלה למנוע עונתה שרי ובשמ"ק כתובות כתב דשאר וכסות הוי ממון מחלה ליה אבל עונה דצער הגוף לא מחלה ליה משמע דאם מחלה בפירוש מהני אלא מסתמא אמרינן דצערא דגופא לא עשוי לימחל. והחולקים וס"ל דעונה ניתן למחילה כיון דזה גופא ממון דכשמתנה הכוונה שאומר לה ע"מ שתמחלי לי עוד י"ל דאשה יכולה למחול עונתה היינו כל זמן שלא תבעה אבל כשתבעה את הבעל מחוייב לה דדמי לנתחייב לחבירו לזונו והוא לא תובע מזונות הכא נמי כל זמן שלא תובעת הוי מחילה אבל בידה לתבוע.
ובהשיב משה סימן עו כתב דלפי הר"ן דעונה לא ניתנה למחילה משום דצערא דגופא לא אתיהיב למחילה וזה דלא כהב"ש שכתב דאם מתנה על מנת שתפטרני מהעונה דהוי תנאי דהא לרבי יהודה כל דמהני ביה מחילה מהני ביה תנאי ולא אמרינן דהוי מתנה על מה שכתוב בתורה. ולרבי יהודה קמ"ל דלא מהני מחילה. ואע"ג דבגמ' משמע דמהני מחילה הנ"מ כשאמרה לו מעצמה אבל ע"י פיוס לא וע' בב"ש בס"ק ז ע"ש.
סעיף כא
ופסק הרמב"ם פ"ח מהלכות גירושין הלכה א המגרש על תנאי אם נתקיים התנאי ה"ז מגורשת ואם לא נתקיים התנאי אינה מגורשת וכו' ולכתחילה לא תנשא עד שיתקיים התנאי ואם נישאת לא תצא. אלא א"כ לא נשאר בידה לקיימו שהרי בטל התנאי ע"כ ותמה ה"ה וכ"מ דהרי הרמב"ם כתב דמגורשת רק עם קיום תנאי ולמה אם נישאת לא תצא וכתב הרמ"ק דהרמב"ם ס"ל כדרבי יוסי דזמנו של שטר מוכיח עליו וסמך על הסוגיה גיטין פד. דכל שתלוי בידה לא חיישינן שמא תעבור ולא תקיים התנאי.
וכן מביא ראיה מגיטין פג: ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חייך לא הוי כריתות כל ימי חיי או חיי פלוני זה כריתות. ומוכח שמותר לה לינשא מיד. דכל ימי חיי על כרחך שמותרת לינשא מיד דאי עד שימות תיפוק ליה שהיא אלמנה ואין זה כריתות דאגידא ביה וזה סברת רבא דמותר לה לינשא מיד. וטעמו של הרמב"ם דכל שבידה לא חיישינן שלא תקיים התנאי ותקלקל את עצמה ודו"ק.
סעיף כב
וביד המלך על הרמב"ם פ"ח הלכה א כתב לישב דעת הרמב"ם דגם בתנאי של אם, אם נישאת לא תצא. והטעם כתב כיון דבגט התורה הקפידה על נתינה מהבעל לאשה ונתינה שאינה מועלת לאו כלום היא. הילכך אם לא חל הגט למפרע משעת נתינה גם בשעת קיום התנאי אינו חל. דבשעת קיום התנאי אין כאן נתינה ונתינה דמעיקרא לא מהני. וכמו שמצאנו במשוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר ל' יום דבשעת חלות הקנין כלתה המשיכה ולכן לא קונה וכן בקנין סודר לא קני דהדר סודר למריה.
ופטור דקנינים אלו לא דמו לקנין כסף דכיון דמטי הנאה אף לאחר זמן מהני ולכן ס"ל לרבינו כיון דבעת קיום התנאי לא בעינן נתינה חדשה ע"כ דנתינה ראשונה פועלת כל שהתקיים התנאי וההבדל בין תנאי דאם לע"מ או למעכשיו דבתנאי דמעכשיו וע"מ מתחיל הגט לחול עכשיו רק הגמר תלוי ועומד בשעת גמר התנאי הילכך בזמן הזה אין לבעל שום זכות לבטל התנאי או להוסיף על תנאו כיון שהגט כבר התחיל לחול. אבל בתנאי דאם כל כמה דלא נתקיים התנאי אין עדיין שום התחלה לחלות הגט הילכך יכול הבעל להוסיף או לבטל התנאי ולעשות כל מה שירצה אבל מ"מ כשנתקיים התנאי חל למפרע.
כמו דאמרינן ברבי יוסי זמנו של שטר מוכיח עליו ואע"ג דיש מחלוקת אי קימ"ל כרבי יוסי מ"מ במגרש בתנאי דאם גם רבנן מודו דחל מזמן הנתינה הראשונה כיון דהבעל ידע דבלעדי הנתינה לא יכולה להתגרש ובשעת קיום התנאי אין כאן נתינה חדשה ע"כ דעתו שהגט יחול למפרע משעת נתינה ולכן פסק הרמב"ם בתנאי של אם לכתחילה לא תנשא ואם נישאת לא תצא. ולכאורה קשה ממה שפסק הרמב"ם בפ"ט הלכה א ה"ז גיטך לאחר ל' יום דלא מגורשת עד אחרי ל' יום ואם נישאת בתוך הזמן תצא והולד ממזר וכתב לחלק דכשתלה בזמן הרי חזינן דקפיד שתהיה אגידא ביה עד לאחר ל' יום.
ולכאורה דברי הרמב"ם בפ"ט הלכה ד שכתב בנותן גט לאשתו ותלה הגירושין במעשה דינו כתלה בזמן כיצד אמר לה ה"ז גיטיך ולא תתגרשי בו עד שתתני לי מאתים זוז אינה מגורשת עד שתתן וכל שלא נתנה לא מגורשת ואם נישאת תצא. על זה כתב הרב יד המלך כיון דתלה בזמן או אמר בפירוש שהגירושין לא יחולו עד שתתן בזה הוי הקפדה אבל במגרש סתם אם תתני לי מאתים זוז כל שנתנה מגורשת למפרע ואם נישאת לא תצא ע"ש. ודו"ק.