סימן מ"ה: נאמנות חיה ובעל המקח
סעיף א
גמ' דף ע"ג:נאמנות חיה לומר זה יצא ראשון וזה שני וכו' תנו רבנן נאמנות חיה לומר זה כהן וזה לוי זה נתין וזה ממזר בד"א שלא קרא עליה שם ערעור אבל קרא עליה שם ערעור לא נאמנת. ערעור דמאי אי דאחד הא אמר רבי יוחנן אין ערעור פחות מב' אלא שנים ואי בעית איתא ערעור דחד. וכן אמר רבי יוחנן אין ערעור פחות משניים, היינו כשיש חזקת כשרות, אבל הכא דאין חזקת כשרות אחד נאמן. אמר רב נחמן, שלשה נאמנים על הבכור חיה ואביו ואמו. חיה מיד וכן פסק הרמב"ם בפב' מהלכות נחלות הל' י"ד.
ובגדר הנאמנות של חיה, אם היא מדאורייתא או מדרבנן כתב הר"ן על הריף דנאמנות זו רק מדרבנן והטעם דמדאורייתא אי אפשר להאמין לה דאין דבר שבערווה פחות מב'. וכתב המל"מ פט"ו מאיסורי ביאה הל' י"א על דברי הר"ן וכתב דלהתיר די בנאמנותה שהרי בלאו הכי שתוקי כשר מהתורה אבל כאן איירי שנולדו כמה ולדות ואחד מהם ודאי ממזר וכיוון דאיקבע איסורא אי אפשר לקבל את נאמנותה רק מכח התקנה, גם החזו"א אהע"ז ס' מ"ט כתב שיש ביד חכמים להאמינה משום דבלי עדותה הרי הולד מותר מהתורה משום ספק ממזר, ומוסיף שנאמנות דרבנן מהני גם לגבי בכור, כי הפקר בי"ד הפקר עם זאת סבר החזו"א ז"ל לומר דחיה נאמנת מהתורה כיוון שהידיעה הזאת מסורה לה מצד הרגילות ואין לחוש שמא משקרת.
גם בתו"ס תוך ובתו"ס רבינו שמואל בר יצחק אשר מסבירים מדוע ע"א יכול להכחיש את החיה הרי קימ"ל כל מקום שע"א נאמן הרי הוא כשנים ותירצו דנאמנות "חיה" נאמנת מיוחדת שנאמנת לשעתה כיוון שהיא היחידה שנמצאת בעת לידה ונאמנות זו מבוססת על הסברה ותוקפה מהתורה.
סעיף ב
ויש לדון האם הנאמנות היא אך ורק לחיה או הנאמנות ניתנה לכל אישה שנמצאת בעת הלידה ומה שהגמ' אמרה חיה היינו טעמא כיוון דדרך חיה להיות בעת הלידה וראיתי בעצי ארזים ס' ד' ס"ק ס"ג דחיה לכל אשה שעומדת בעת הלידה והא דנקט חיה אורתא דמילתא ובב"ש ס"ק י' תמה למה צריך לטעמו של הר"ן דנאמנות מכח התקנה תיפוק ליה דעד אחד נאמן וכאן לא איתחזק לא איסור ולא היתר וחיה נאמנת מהדין. והב"ש תירץ כיוון דהחיה אשה, ע"ש.
וצ"ע הרי כל מקום שהתורה האמינה ע"א אפי' אשה נאמנת, אלא הטעם להר"ן כיוון דמדאורייתא ספק ממזר מותר בבת ישראל ואסור בממזרת, א"כ הוי איתחזק היתרא או איסורא ואין ע"א נאמן לכן צריך תקנת חז"ל להאמינה. אבל להרמב"ם דבאיקבע ממזר אסור מהתורה נמצא דחיה נאמנת לא מתקנה אלא מהדין ולפ"ז כל אשה מעומדת בעת לידה נאמנת.
ועל מה שכתב הב"ש טעם הנאמנות מהתורה כיוון דהיא אשה ותמהנו עליו ובפני משה ס"ק מ'. כתב דחיה לא נאמנת להתירו בממזרת ולומר עליו שהוא ממזר ודאי והוכיח מהפני יהושע דצריך ב' טעמים דאי לאו דנאמנת החיה מדינא לא היו מתקנין ומדינא לחוד לא סגי דמשום דרק היא נוכחת אין לנו להאמינה כגון להחזיקו כהן וכו'. לכן בעינן תקנה שמאמינים לה משום מעשי ידיה. ולפ"ז הנאמנות דוקא לחיה ולא לאשה אחרת וכתב בבית מאיר דליוחסין בעי מדינא ב' עדים ולא דומה לאיסורין.
וה"ה פרק כ' מאיסורי ביאה הלכה ה' כתב דמי שאין לו חזקת משפחה צריך ב' עדים לישא אשה ואף לפירושם הא דצריך ב' עדים היינו ליחוס מזבח ולא לישא אשה. מ"מ נהי דלנישואין פשוטים לא צריך ראי' היינו מטעם שכל ישראל בחזקת כשרים, אבל תערובת דקבוע ממזר נהי דלא מוחזק פסול בכל אחד מ"מ הא פשיטא שאין לו חזקת כשרות ולמ"ל פט"ו מאיסורי ביאה אסור בכה"ג מהתורה. ודברי המל"מ פט"ו מאיסורי ביאה הלכה י"א. הם באופן דאיקבע איסורא כגון ד' נשים שילדו יחד ויש ממזר בתוכן, דמהתורה כולם אסורים בבת ישראל אף לדעת הרמב"ם דס"ל ספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן אבל מדאורייתא מותר דהתורה לא אסרה ספיקות וגם לדעת הרשב"א אמרינן כן ממזר ודאי ולא ממזר ספק מ"מ ס"ל לרמב"ם דכל דאיתחזק איסורא אסור מהתורה.
וראייתו מאשם תלוי שבא על הספק. אבל לדעות הרשב"א דס"ל דכל ספק דאורייתא לחומרא מהתורה והתורה התירה ספק ממזר מלימוד מיוחד א"כ אין הבדל בין איתחזק איסורא או לא כיוון דכל ספק אסור מהתורה והתורה חידשה בממזר להקל משמע בכל אופן.
וכשיש רוב לצד אחד כותב בנתיבות עולם סי' ה' אות י"ח דאסור מהתורה וכ"כ הב"מ סי' כ"ו דכן משמע מהרשב"א קדושין ע"ג דברוב פסולים הוי כודאי דרובא דאורייתא ושתוקי כה"ג אינו כשר אף מהתורה אלא כשנבדקה אמו ואמרה לכשר נבעלתי ובארוסה אף דרוב פסולים שאני התם דתלינן בארוס והוי מחצה על מחצה ואף שיש ספק שמא אזלא היא כלפי המיעוט הקבוע חששה כרוב, ע"ש. וכ"כ ב"ש ס"ק ל"ט דברוב פסולים הוי איסור דאורייתא וכ"כ בפני משה ס"ק ל"ז דהרשב"א לשיטתו דס"ל ספק דאורייתא לחומרא מדאורייתא היינו שהתורה חידשה להתיר כספק ולא ברוב פסולים אבל להרמב"ם דס"ל דספק דאורייתא לחומרא מדרבנן מה שהתורה התירה ספק ממזר היינו אע"פ ברוב פסולים.
ושו"ע האריך ס' ד' ס"ק י"א וטעמו דכל רוב יש בו מיעוט כמו שכתב השמ"ק בקפץ אחד מן המנויים א"כ אף דאיכא רוב מ"מ הוי ספק ומותר מן התורה וכ"כ בש"ש שמעתתא ב' פט"ו דמחלק דרוב דליתא קמן הוי מסברא כגון דלימא לאו אביו זה רוב גמור אבל רוב דאיתא קמן הוא רוב אם פריש הוי רוב לא מסברא ושייך בו מיעוט והוי ספק וכן מחלק הח"ס ונחלת יעקב לגאון מליסא.
סעיף ג
וכתב הריטב"א בקדושין ע"ג הא דחיה נאמנת לאלתר דוקא לעניין בכור דבזה האמינוה לאלתר אבל כל שיצאה מן הבית איבדה הנאמנות אבל לומר שאינו נתין וכיוצא בזה לעולם נאמנת כל זמן שלא קרא עליה ערער. והביאו המל"מ בפט"ו מאיסורי ביאה ובבית מאיר וכתבו הטעם משום דלגבי בכור שילדה תאומים בדרך כלל הם דומים בצורתם ולכן צריך הבנה יתירה לכן אינה נאמנת אלא לאלתר משא"כ בנדון דידן בנשים שונות קל יותר להבינן ולהכיר לכן היא נאמנת עד עולם כל שלא יצא ערעור, ע"ש.
וכתב בעצי ארזים ס"ק ס"ד דזה דוחק דמי לא אמרינן התם בב' נשים מאיש אחד כמו שכתב הפרישה דכל שהאב והאם לא מכחישים נאמנות לעולם. אבל באופן דמכחישים נאמנות חיה רק לאלתר וכן משמע מהמל"מ הנ"ל רק הקשה אם מכחישים אותה האב והאם למה נאמנת החיה לאלתר, כיוון דאין חזקת כשרות. וכתב בעצי ארזים לחלק דלעניין יוחסין כיוון דבעי עדות גמורה וחכמים האמינוה מספיק ערעור חד כיוון דליכא חזקת כשרות. אבל התם לגבי בכור דלא איירי לעניין יוחסין נאמנת לאלתר אפי' נגד חד.
והקשה מאי שנא בכור דאינה נאמנת אלא לאלתר, והעלה דכל שיש ערעור אפי' לאלתר לא נאמנת ובפני משה ס"ק מ'. כתב ליישב דחיה נאמנת מדינא וכעא באיסורין משום הכי נאמנת לעולם אבל בכור דנוגע לגבי ממון וע"א לא נאמן וכתב הפנ"י דע"א בממון לא נאמן לא מחמת משקר אלא אומר בדמי וחיה נאמנת המדייקת וזה רק לאלתר ולא לאחר זמן.
סעיף ד
והא דנאמנות חיה לומר זה כהן או לוי או ממזר כיוון דלא הוחזק וכתב בערוך השולחן דחיה נאמנת כל זמן שלא תפסו האמהות את הבנים בידיהם אבל תפסו החיה לא נאמנת כיוון דתפסית האם החזיקה אותו לבנה, וכל שיש חזקה החיה לא נאמנת. דהוי כמו ערער דלא נאמנת וכן אם יש בין הנשים הכחשה שכל אחת טוענת זה הבן שלי החיה לא נאמנת והוי ספק ממזר ובהא דאמרינן דאם יש ערעור החיה לא נאמנת כתב ה"ה אפילו אם היתה הגדה של החיה קודם הכחשת העד הערעור מבטל אותה נאמנות אבל הפרישה חולק וסובר דהא מהני ערעור רק קודם שהחיה דיברה אבל כל שקיבלנו דבריה לא מהני ערעור.
והב"ש ס"ק ס' כתב כדעת הרב המגיד ונראה דטעם המחלוקת האם חיה נאמנת מדינא או מתקנה דדעת הב"ש דחיה נאמנת מהתקנה כפי שכתב הר"ן לכן שייך לומר דכל שיש ערעור בין לפני בין אחרי בטלה התקנה. אבל הדרישה ס"ל דנאמנות מהדין ולכן כל שהאמנו אותה הרי ע"א כתרי ולא יכול ערעור לבטל הנאמנות. וכתב הב"ש הא במהני ערעור אחרי הגדתה היינו לפני שבי"ד פסקו על פיה אבל בי"ד פסקו לא מהני ערעור. וכ"כ הבית מאיר דאם כן אין לדבר סוף ותמיד אפשר להכחיש והתורה דרכיה דרכי נועם אלא ודאי כל שפסקו בי"ד לא מהני ערעור.
והא דחיה נאמנת לאלתר נחלקו הפוסקים דעת הריף והרמ"ה הביאו הריטב"א דוקא כל זמן שלא יצאה מן הבית וכ"כ הריא"ז והמאירי ע"ג. אבל הראש כתב ב"ש י"א רק את דברי רב נחמן דפירש בדף ע"ו דנאמנות לאלתר וכ"כ הרמב"ם בהלכות נחלות פ"ב הל' י"ד דנאמנות מיד וכ"כ בחו"מ ס' רע"ז סעיף י"ב. ופ"ת ס"ק ה' דרק מיד נאמנת כל עוד לא יצאה מהבית וכן תמה הק"נ על הראש באות ו'. וכתב הב"ש שכח המערער גדול יותר מהחיה וכן מוכח מהרמב"ם ושו"ע אבל בישו"י מוכיח כדברי הפרישה דערעור מהני קודם קבלת דבריה והביא ראיה מהרמב"ם סנהדרין פ' ט"ז הלכה ו' י"ז.
שהאיסור בע"א יוחזק וכתב הרמב"ם במה דברים אמורים כשלא הוכחש הע"א בזה האיסור הוחזק אבל אם הכחישו ע"א ואכל לא לוקה, הרי דהכחשה מועילה קודם שקיבלנו את דבריו והו"ה כאן. ולפי מה שהוכחנו לא קשה, דשם קיבלנו דבריו בתור עד לכן אם נקבע האיסור על ידו לא מהני ערעור, אבל כאן קבלנו את דבריה מהתקנה ולכן התקנה היתה רק אם לא מכחישים דבריה אבל כל שיש ערעור לא האמינוה רבנן ועי' מל"מ פט"ו מאיסורי ביאה בביאור שיטת הר"ן.
סעיף ה
הרמב"ם כתב בט"ו מאיסורי ביאה שנאמנת החיה לומר זה כהן זה לוי אלא שלא מפרש שמדובר שילדו כמה נשים בבית אחד והיא מעידה על כולם. אמנם בשו"ע הביא הקדמה לנאמנות החיה שמדובר שילדו כמה נשים בבית אחד ואחת מהן היא אשת ממזר בזה החיה נאמנת. וכתב הרמב"ם על זה שאם ע"א ערער על דבריה ואמר שקר היא מעידה הרי הולד כשר ואין לו יחוס, ותמהו עליו המאירי ועוד שאם אין לו יחוס למה הולד כשר, הרי יש כאן ספק ממזרות, וכן הקשה הגאון ר' דוד ערמה על הרמב"ם ובחלקת מוחקק ס"ק ל"ג.
כיוון שנולדו כמה תינוקות בבית ויש כאן ודאי ממזר אם כן, למה על כל אחד יש ספק ממזר, ולמה הבן כשר. ובב"ש ס"ק ס"ב כתב לישב שאע"פ שיש ודאי ממזר, מ"מ כל ולד בפני עצמו הוי ספק ואינו בחזקת פסול ומה שכתבו הרמב"ם ושו"ע שאין לו יחוס היינו באופן שהעד מעיד שאינו יודע את יחוסו ורק מעיד שהבן הזה אינו ממזר, דהיינו שע"א לא נאמן לומא שהוא כהן רק שהוא כשר כיוון דספק ממזר מותר מהתורה.
ובעל עצי ארזים כתב להסביר דברי הרמב"ם ושו"ע בב' אפשרויות, או שהבן אין לו יחוס או שהבן כשר, דהיינו אם החיה אמרה על אחד הבנים שהוא ממזר והמערער אמר שהוא כשר, הרי הוא בחזקת כשר דגם בלא עדותו הולד כשר מהתורה מדין ספק ממזר ולכן מאמינים לו שהוא כשר, אולם כאשר חיה אומרת שהוא כשר והמערער אומר שהוא ממזר, על כך נאמר שהולד אין לו יחוס ואסור בבת ישראל כדברי העד, אבל אין מאמינים לו להתירו בממזרת כיוון דספק ממזר אסור בממזרת מהתורה.
ונמצא דהעד לא נאמן לקולא להתירו בממזרת אלא לחומרא לאוסרו בבת ישראל. והגאון ר' דוד ערמה כתב ליישב את הרמב"ם דלא איירי בנשים שילדו בבת אחת אלא על אשה שילדה ועל זה איירי הרמב"ם שנאמנות חיה לומר זה כהן זה לוי זה נתין זה ממזר וכו' וכשיצא ערער על נאמנותה ולא על הולד שאינו כשר הדין הוא שהולד כשר אך אין לו יחוס. גם החזו"א אהע"ז ס' נ"ט ס"ק ב' כתב דהרמב"ם לא מפרש כרש"י דהרבה נשים ילדו בבית אחד, אלא החיה על ולד אחד מעידה ובזה איירי הברייתא.
סעיף ו
ויש להסתפק בהא דמיה דנאמנת לומר זה בכור. אם נאמנת גם נגד אביו ואמו, או כשעד מכחישה כתב המאירי בשם רבותיו כשם שע"א מכחישה אינה נאמנת גם לגבי בכור לא נאמנת, ומדגיש שכח המערער חזק יותר מהחיה, אך אם אביו ואמו מעידים עליו נאמנים נגד המערער. וכתב הפרישה אות נ"ו. מבואר דהברייתא העוסקת בנאמנותה על הייחוס לא הוזכר שנאמנות לאלתר כי מדובר שהאב והאם לא מכחישים אותה, אבל הברייתא דאמרה נאמנת לאלתר איירי, כשאב והאם מכחישים אותה לכן היא נאמנת מיד ולא לאחר זמן.
ולמד הט"ז בס"ק כ' דאם אב ואם מכחישים אותה בעדותה על היחוס נמי נאמנת מיד ולא לאחר זמן. ודחה דברי הפרישה שכל שאב ואם מכחישים אותה אין לה נאמנות בכלל אפי' לאלתר. וכן לגבי נאמנותה מי הבכור, באופן דאב ואם מכחישים אותה לא נאמנת. וכן משמע מריא"ז דהביא שני הדינים וכתב דאם יש מי שמכחישה לא נאמנת. ועוד הוסיף הריא"ז דאם החיה לא מוכרת ובאה אשה והעידה שזה הראשון או המיוחס נאמנת כל עוד שאין מי שמכחישה.
וכ"כ בעצי ארזים ס"ק כ"ג. שחיה נאמנת והו"ה כל אשה העומדת בשעת לידה. אמנם מהפנ"י ד"ה גמרא כתב דהנאמנות שנתנו חכמים רק לחיה ולא לאשה אחרת, דדוקא חיה דייקא, אבל סתם עד לא דייק. וזה רק אם נאמר דנאמנות החיה מדרבנן אבל למ"ד דנאמנת מדאורייתא מדין ע"א הו"ה כל אשה שהיתה נוכחת בעת לידה, ולפי פי' רבי דוד ערמא והחזו"א בפי' הרמב"ם דכל הנאמנות באשה שילדה לבד ולא כפי רש"י דכמה נשים ילדו יחד, בזה שייכת נאמנות החיה.
אפי' איתחזק ודאי ממזר ולהרמב"ם הנאמנות של החיה כיוון דלא איתחזק איסור ולפ"ז הו"ה שכל אחד וכן אשה נאמנת. וכ"כ החזו"א שיש להאמין כל אדם, ע"כ.
סעיף ז
נאמנות בעל המקח גמ' נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי בד"א כשמקחו בידו. אבל אין מקחו בידו לא נאמן ופריק ולחזי זוזי ממאין נקט, לא צריכא דנקיט מתרווייהו חד מדעתיה יחד בעל כרחיה ולא ידע וכו'. וכתב רש"י הא דבעל המקח נאמן כשהחפץ בידו כיוון דרמיא עליה לדעת מי נתן לו הכסף כדי שיקנה לו החפץ ולא יעבור על מי שפרע ולכן בודאי מדייק וזוכר את הדברים כפי שהם באמת. ועל זה הגמ' אומרת שגם כשקיבל כסף משניהם אחד מדעתו ואחד בע"כ ג"כ דייק מי נתן לו מדעתו ומי נתן לו בע"כ כיוון דהחפץ בידו ודואג שלא יעבור במי שפרע.
אבל כשאין החפץ בידו וקיבל כסף משניהם אחד מדעתו ועוד בע"כ כבר לא נאמן. אבל קיבל כסף מאחד נאמן לומר מי נתן לו והחפץ שלו. אמנם הר"ן הסביר שטעם הנאמנות כשמקחו בידו משום מגו דאי בעי יהיב ליה וכשאין מקחו בידו וקיבל רק מאחד נאמן לומר לזה מכרתי כמו נאמנות חיה. ולפ"ז נאמנותו כל זמן שהם לפניו. וכ"כ הרמב"ן בחידושיו והר"ן דנאמנות זו היא מדרבנן. והקשה הקצות בס' רכ"ב א'. על הר"ן דמה הגמ' הקשתה ולחזי זוזי ממאן נקט נעמיד כשהם לא לפניו לכן לא נאמן.
ולכן אמרה המשנה יחלוקו במקח וממכר ויש שתירצו דהמשנה דברה סתם יחלוקו משמע בכל אופן אפי' עומדים לפני המוכר ולכן פריק שהמוכר יהיה נאמן ומשמע מרש"י דכשהלכו מלפניו לא נאמן אבל בעומדים לפניו אפי' קיבל מתרווייהו ואין מקחו בידו נאמן כמו דיין דנאמן כל זמן שהם לפניו ונמצא דהמשנה אמרה בכל אופן יחלוקו ע"כ איירי במקום בודדים דהרי אם הם לפניו הדין שמוכר נאמן. וא"כ הדדה קושיא לדוכתא לפי הר"ן מה מקשה הגמ' ולחזי זוזי נימא דלא לפניו.
ולפי ר"ת באין מקחו בידו לא נאמן, מקחו בידו נאמן מדין מגו דאי בעי אמר לא מכרתי. והראש כתב מגו דאי בעי יהיב למי שירצה לכן נאמן.
ח'. וכתבו התו"ס בשם ר"ת ולחזי זוזי ממאן נקט ואותו שמסייעו יפטר משמועה אע"פ שאין מקחו בידו יש להאמינו התור עד ויפטור משבועה ולמה הגמ' אומרת ששניהם נשבעין וע"ז תירצה דנקט מתרווייהו ולא זוכר. ולרש"י גם יקשה למה שניהן נשבעין בלא מי שהמוכר מסייעו יהיה פטור וצ"ל דרש"י לא סובר כר"ת דעד המסייע פוטר משבועה או שאהע"ז עד מסייע פוטר והמשנה אמרה את הדין ששניהם נשבעין באופן דהמוכר לא לפנינו, אבל אה"ז דעד מסייע פוטר.
וכ"כ הראש בסוגי' דהביא את המשנה השוכר פרה מחברו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל משלם לשוכר. ולמה ישבע השוכר הרי שואל מסייע לו ואומר שמתה כדרכה ותירץ דמתניתין דינא קאמר והאמת דשוכר לא נשבע דע"א מסייעו, באופן דשואל יודע אבל אם שואל לא יודע נשבע שוכר. ובמקום אחר ביארנו הא דעד המסייע פוטר האם כיוון שהצד שמסייעו העד חייב שבועה והעד כיוון שקם לשבועה חשיב כמו נשבע, או שכל עד המחייב שבועה הוא מטיל ספק בטענות והתורה אמרה ישבע הנתבע.
וזה נ"מ בין רש"י ור"ת דדעת ר"ת עד המסייע פוטר דע"א לגבי שבועה כשנים לגבי ממון, ולכן הוא פוטר משבועה דהוי כמו נשבע. אבל רש"י ס"ל דע"א לשבועה מטיל ספק ולכן כיוון שכל עדותו היא בספק כשמסייע לא פוטר דלא יצאנו מהספק ובזה יישבנו את הש"ק בס' פ"ז דאחד דחייב שבועה ויש ע"א נגד עד אחד אם אמרינן סלק את העדים וישאר חייב שבועה או שהוא פטור והטעם דמי שחייב שבועה ובא עוד אחד שחייב שבועה הרי חייב לברר את הטענות ולפטור עצמו משבועה וכשעד מסייעו הוי כמו שנשבע ופטור. ועי' קצות החושן שם בס' פ"ז ודו"ק.
והראש בריש בבמ. הביא בשם מהר"ם מרוטנברג דע"א קם לשבועה בין לחייב בין לפטור וק"ו אם לחייב את המוחזק הוא קם כל שכן שאם יש עד שמסייעו שיפטור אותו. והנה הראשונים שחולקים על סברה זו וס"ל דעד מחייב שבועה ולא פוטר משבועה כיוון דכל החידוש של ע"א הוא מטיל ספק וכל שיש ספק יש לברר ע"י שבועה אבל לפטור לא פוטר כיוון דיש ספק אם הוא אומר אות או לא. וכיוון שנתחייב שבועה ע"י עד ראשון אין בכוחו של העד השני לפוטרו ועי' ש"ש ט"ו פרק כ"א דמאריך בדברי מהר"ם מרוטנברג.
ובנ"י כתב בשם הר"ן דאין עד מסייע פוטר משבועת מודה במקצת או שבועת שומרין אבל אם ע"א חייבו שבועה ע"א פוטרו דאוקי עד כלפי עד ואין כאן עדות דעד ראשון כמאן דליתא. ואע"פ שכבר דנו בי"ד על פי הראשון וחייבוהו שבועה, דזה נמי חשיב באו בבת אחת כל זמן שלא נשבע וכתב דלא דמי לע"א שבא ואמר שאשה זו מותרת ואח"כ בא ע"א ואמר אסורה שלא שומעין דבריו, דשם הראשון כבר עשה מעשה שהיתרה ולכן השני לא יכול לאוסרה, אבל כאן מחוסר מעשה דהראשון חייב שבועה ועד לא נשבע אע"פ שבי"ד קיבלו עדותו מ"מ הדבר עוד לא הותר כל זמן שלא נשבעה אבל גבי שבועה כל שחייבוהו בי"ד שבועה ועוד לא נשבע כבת אחד דמי וכן משמע מתו"ס דף ד' ד"ה הצד השווה שכתב נמי לחלק בין מחוסר מעשה ללא מחוסר מעשה כגון עדות אשה ולפ"ז כל דין שאמרנו שע"א מחוסר מעשה היינו אם כוחו של העד להטיל ספק אבל אם העד מסייע הוא מברר הרי כבר בירר ואי אפשר להכחישו וכן עד המחייב שבועה לא בתורת ספק אלא בירור דדינו כשנים לעניין ממון אבל הנ"י והר"ן דחולקים ס"ל דעד מסייע הוא מטיל ספק ודו"ק.
סעיף ט
ובדין נאמנות בעל המקח כל זמן שהמקח יוצא מתחת ידו בזה נאמרו כמה שיטות ראשונים דעת רש"י כשמקחו בידו נאמן בעל המקח כבי תרי אפילו נקיט זוזי מתרוייהו ובנקיט מחד נאמן אפילו אין מקחו בידו והקשו עליו התו"ס ועוד ראשונים דלמה יהיה נאמן יותר מעד אחד וצ"ל דדעת רש"י כשמקחו בידו נאמן לא מטעם מגו כדפ"י הר"ח אלא משום מדק דייק כל זמן שמקחו בידו, מטעם דדייק דלא יעבור על מי שפרע וכ"כ בסמע. וכן כשאין מקח בידו נמי וקיבל כסף מחד נמי דייק ממי קיבל הכסף ודייק שפיר כדי שלא יעבור במי שפרע לפ"ז הדיוק של המוכר הוא מחמת שקיבל הכסף ובזה אזלא לה קושיית הרשב"א על רש"י דזוזי מאן נקט והא אין דמכר ראי' ולפי הנ"ל שפיר כתב רש"י דקבלת הכסף הוא גורם לדייק ונאמנת.
והרע"א כתב שם בחו"מ רכ"ב כשאין מקחו בידו נאמן כעד אחד לא שנא נקט כסף מחד או משניהם וממה הסמ"ע הרי לפי הריף ורש"י נאמן כב' אפי' אין מקחו בידו כל שנקט מאחד, וצ"ל דבאופן שלקח מאחד יש לו נאמנות של שניהם דמירק דייק. אבל במשנה שלקח מאחר מרצונו השני בע"כ ועמדו שניהם לפניו וכל אחד טוען או הוא בזה לא רמיא עליה וכוחו רק כעד אחד ודו"ק.
ונמצא דלרש"י כיוון דהנאמנות היא מטעם דמידק דייק כדי שלא יעבור על מי שפרע נאמנותו כמו דיין שנאמן לומר לזה זכיתי, אבל ר"ת פי' שטעם הנאמנות משום מגו ולפ"ז לא נאמן לומר שנתרצה למי שלא נתן לו המעות דהוי מגו נגד עדים דאנן סהדי שנתרצה למי שנתן לו המעות וגם יש עוד נ"מ לפי רש"י שגם לאחר שיצא המקח מתחת ידו נאמן כשנים מטעם הנ"ל. והא דכתב דהרי הוא כע"א מיירי בנקט מתרווייהו. ובנקט מאחד ממנ' נאמן דאם אומר שנתרצה למי שנתן לו המעות אינו צריך לנאמנות דחזקה שנתרצה לו.
וכשאומר שנתרצה למי שלא נתן לו המעות כיוון שאומר היפך מסברא ודאי מידק דייק, ע"כ. ותמה הנתיבות על הרמ"א שכתב בס' רכ"ה דבאין המקח בידו נאמן כע"א לא שנא נקט זוזי מחד לא שנא נקט זוזי מתרווייהו חד מדעתו ואחד בע"כ, וזה דלא כמאן דלדעת הריף בנקט זוזי מחד נאמן כב' תרי. ולדעת ר"ח אינו נאמן לומר שנתרצה למי שלא נתן לו מעות דהרי מגו נגד עדים. וע"ז כתב הנתיבות דהרמ"א איירי על הרישא במקחו בידו, אבל בסיפא איירי בנקט מחד (עי' סמ"ע ס"ק א')
סעיף י
ולעניין הלכה כתב הסמ"ע ס"ק א'. בביאור שיטת הרמב"ם כדעת רש"י שנאמנות המוכר אינה מוגבלת ויכול להעיד גם למי שלא נתן לו הכסף וסיים דלהרמב"ם דאם אין מקחו בידו יש למוכר נאמנות כמו עד אחד בעוד שלפי רש"י יש לו נאמנות גמורה אבל בקיבל כסף משניהם נאמן המוכר כע"א אבל הש"ך כתב דדעת הרמב"ם כדעת ר"ח כשאין מקחו בידו אין לו נאמנות אלא כע"א דעלמא וכשמקחו בידו נאמן לגמרי אף לומר שנתרצה גם למי שלא נתן לו הכסף דלא כדעת התו"ס ור"ח וחידש הנתיבות ס"ק א'.
שאם מקחו בידו נאמן המוכר לומר שנתרצה למכור למי שלא נתן הכסף אך בתנאי שלא נעשה מעשה קנין כי אם עשו מעשה קנין ויש עדים שא"ל לך משוך וקני הרי אינו נאמן משום דאיבד חזקת הבעלות שיש לו בחפץ ואינו עדיף בעדותו מכל עד אחר. אמנם המאירי כתב שנאמנות המוכר מבוססת על כך שהלוקחים מחזיקים בחפץ ודבריו של המוכר מצטרפים לסייע לחזקה של אחד מהם וזה מיישב למה המוכר נאמן כשאין המקח בידו, דנאמנות זו לא משמע דרק אם הלוקחים לפניו שהרי לא נזכר תנאי זה לא ברמב"ם ולא בשו"ע לפ"ז אין הנאמנות לא מדין דיין ולא מדין שליש שהרי המוכר נאמן לומר שנתרצה גם למי שלא נתן לו מעות אלא ע"כ כדעת המאירי ודו"ק.
סעיף יא
נאמנות דיין לומר לזה זכרתי ולזה חייבתי ובגמ' רק כשבעלי דין עומדים לפניו דאז מוטל עליו לזכור את פסק הדין אך משיצאו מלפניו לא מוטלת עליו חובת הזכרין. ובשיטה לא נודעה למי כתב דלר"מ כל זמן שלא כתב פסק דין אע"פ שהלכו מלפניו נאמן דיין וכתב הש"ק ס"ק ו' בשם מהר"ם מרוטנברג דכל זמן שהם בעיר הם נקראים לפניו. והש"ק דחה דבריו דמה בכך שהם בעיר, סוף סוף כיוון שנסתלקו מלפניו אינו נאמן. וכתב הריב"ש בס' ת"ד דכל איבוד הנאמנות כשלא לפניו היינו בדיין יחיד מומחה שקבלו עליהם אבל שני דיינים נאמנים גם כשהסתלקו מלפניהם דלא גרע מב' עדים. דדיין לא חייב לכתוב פסק דין רק כשבעלי דין לפניו ולכן בשניים נאמנים.