סימן מ"ז: יכיר
סעיף א
עמדה לפנינו לדין הגברת מלכה שהתגרשה מבעלה בט' סיוון תשס"ג ונולד לה בן בכ"ט כסלו תשס"ד ופנתה בזמנו לבי"ד בצפת כדי להתחתן עם מר ב. הטוען לאבהות הילד, כמו כן שניהם הצהירו שהולד נתנאל ממנו, שנכנסה להריון קודם הגירושין מבעלה, ממנו היתה פרודה חמישה חודשים לפני הגט, הוא גר באילת והיא בכרמיאל ומאז הפירוד נפגשו פעם אחת, ביום הגט בבי"ד בבאר שבע. בי"ד הוציא פסק דין שאסור להם להתחתן מדין אסורה לבעל ולבועל ובאשר לכשרות הבן, העבירו התיק לנשיא בי"ד הגדול שביקש לדון בכשרות הולד.
וראיתי את פסק דינו של ידידנו הרה"ג אוריאל לביא שליט"א שנשא ונתן והעלה לאסור הבן נתנאל. ובתחילה כתבתי פסק דין קצר להתיר, וכעת אשנה הלכה זו שוב, ע"מ למצוא מזור לבן המסכן.
גמ' בקידושין עח: האומר בני זה ממזר אינו נאמן ואפי' שניהם מודים על העובר שבמעיה שהוא ממזר אינם נאמנים. רבי יהודה אומר נאמנים גמ' רבי יהודה אומר נאמנים כדתניא יכיר יכירנו לאחרים מכאן אמר רבי יהודה נאמן אדם לומר זה בני בכורי וכשם שנאמן אדם לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה ובן חלוצה וחכמים אומרים אינו נאמן א"ל רב נחמן בר יצחק לרבא בשלמא לרבי יהודה היינו דכתיב יכיר אלא לרבנן יכיר למה לי בצריך הכירא, למאי הלכתא לתת לו פי שנים פשיטא למה לי קרא מגו דאי בעי מיתבא לה מתנה מי לא יהיב ליה בנכסים שנפלו לאחר מכאן ולר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם יכיר למה לי כשנפלו כשהוא גוסס, ע"כ
והקשו התוס' בדף עד. ד"ה כשם שאדם נאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בני בן גרושה ובן חלוצה. לר"י מנין לנו לומר שנאמן לומר זה בן גרושה וחלוצה בשלמא זה בני בכור נאמן דמטיב עמו, אבל בן גרושה וחלוצה שפוסלו מנין לרבי יהודה דנאמן. וי"ל דהא דנאמן זה בני בכור איירי בתינוק בין הבנים דאומר על קטן שבבניו שזה בכור ואפ"ה נאמן. אע"ג דע"י שהוא מעיד שזה בכור מחזיק את הגדולים לממזרים ורבי אליהו מפרש דהפי' כי את הבכור בן השנואה יכיר ואמרינן בדף סח. שנואה בנישואיה כלומר שהוא בלאו וע"ז כתוב יכיר, ע"כ.
וכתב הרמב"ן בבת. קכז: ד"ה היו בשם ר"ת שנאמנות לפסול את הבן לדעת רבי יהודה היינו כשאומר על קטן שבבנים שהוא בכור ועי"ז נהפך הגדול לממזר, ובזה הוא נאמן כיון שהתורה נתנה לאב זכות הנאמנות לומר זה בכור. אבל אם אומר בני זה ממזר אינו נאמן לרבי יהודה דהנאמנות היא רק בדרך בכורה. וכ"כ הרשב"א וריטב"א בשמו ודחו סברא זו דהרי לר"י נאמן לומר זה בן גרושה ואין נאמנות זו קשורה לבכורה וכתב הריטב"א הא דנאמן לומר בני זה בן גרושה וחלוצה ילפינן מסברא אם לעשותו ממזר נאמן כל שכן לעשותו בן גרושה.
ויש לדון בדין נאמנות האב להכיר את בנו לכאו' הוי הוא ע"א וקרוב וע"א וקרוב לא נאמנים לממונות וכתבו הראשונים כיוון שהאב הוא הכי קרוב לדבר דינו כמו חיה שנאמנת כיון שרגיל אדם להכיר בבניו יותר מאחר וכ"כ הראש בתשובת כלל נ"ב ס' ב'. וכתב שנית בתו"ס הראש קדושין ע"ד: ועל נאמנות האב לומר שאינו בנו גם על מי שהוחזק שהוא בנו. כתב הנ"י בבת קל"ד: שיש חזקה גדולה שאדם לא אומר על בנו שאינו בנו-ומדאמר הכי משמע שכן הוא האמת וכ"כ באו"ש הלכות נחלות פ"ד הל' י"ג ובבית מאיר ס' ד' סוף ס' כ"ו. כתב דירדה תורה לסוף דעתו של אדם שאינו פוסל זרעו ומדאמר כן משמע שזה האמת.
סעיף ב
והא דאב נאמן על בנו מדין יכיר יש מחלוקת בפוסקים האם נאמן מיד כשנולד או רק אחרי שבעה שאז מכיר אותו שדעת הרמב"ם פ"ב דנחלות הלכה ב' כתב דהאב נאמן על בנו מיד, אפילו תוך שבעה ללידתו, אבל בשיטה לא נודעה למי כתב בשם הראב"ד דנאמנות האב רק לאחר שבעה וכ"כ ריא"ז פ"ד דקדושין ופרישה חו"מ ס' רע"ז. ויש להסתפק הא דהתורה את האב האם נאמנותו כמו עדים או יותר מעדים. ולכן כיון שנאמנות זו בתורת עדות אם הוא נוגע וכן אם אמר שזה בנו שנאמן כמו עדים לא יכול לחזור בו כדין עדים שלא חוזרים.
מדין כיון שהגיד ואע"פ שנוגע פסול מ"מ האב נאמן בתור קרוב וזה חידשה התורה וכ"כ המהרח"ש בתורת חיים ח"ג ס' נ"ב . וקצות החושן ס' רפ"ד. אמנם יש חולקים וסוברים דאב נאמנותו מדין נאמנות של בעלים וכ"כ דברי חיים ופסקי הלכות ושב שמעתתא ב' סוף פ"ב אבנ"מ ס' ו' ס"ק ה' והוכיחו ממי שנשתתק ורמז שזה בנו בודקין אותו ונוטל פי שניים אע"פ שמדין עדות מי ששתק לא נאמן. ויש שכתבו דהתורה האמינה מדין בעלים אפשר שיהיה נאמן יותר מעדים.
וכן נחלקו הפוסקים באב שאמר זה לא בני, נאמן ולא צריך לתת טעם לדבריו למה אומר כן. וי"ח וס"ל כיוון דנאמנותו מדין עדות הרי היא כמו עדים דבעי דרישה וחקירה. וי"ח ואומרים דעצם העובדה דהתורה האמינתו על יכיר אפי' ילדה אשתו אחרי ששה חודשים ואומר זה בני ולא חייתי איתה לפני הנישואין מאמינים לו מדין פלגינן דבורא ונאמן על כך. ומ"מ כתב רע"א בתשובה ס' קכ"ח ד"ה ועוד דהתורה האמינתו על בנו ודאי ולא לומר שהוא מסופק אם הוא בנו.
ולכן פנויה שנתעברה וילדה ואינה לפנינו או שהיא שוטה או אילמת ואפילו אומרת מפלוני הממזר ואותו פלוני מודה שממנו, הוי ספק ממזר שכשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר דדין רוב בעילות אמרינן רק בנשואין בחו"ק ולא בזנות. וכן נשואין בערכאות נמי תלינן בעכו"ם ובתשובות נוב"י הביאו פ"ת ס"ק ל"ו. על אחד שאמר בפני ב"ד דהולד לא ממנו דפרש מאשתו לפני שלושת רבעי שנה וילדה בח' שבט והרבנית מעידה שאמרה לה האשה בחודש אב שהיא בהריון והעלה דהולד כשר דתולין שבא עליה אפי' פעם אחת ומה שאמרה הרבנית היא ע"א וגם האם לא נאמנת לפסול מיהו אם בחודש אב הוכר העובר בעדים שהיא בהריון שאז אמרינן לפני שלשה חדשים היא מעוברת הולד ספק ממזר, אבל כשאין ידוע הולד כשר, ע"ש.
ובס' ויאמר יצחק בן וואליד ח"א ס' ק"ל דן באשה שטענה על בעלה שהיא הרה ממנו והוא מכחיש וטוען שלא בא עליה בכלל הן מאימת אשתו הראשונה, הן מאימת ששנואה עליו, והעלה דלפי הרמב"ם בפ' ט"ו מאיסורי ביאה הלכה י"ז בארוסה שטוענת מאוס והוא מכחיש, נאמן הארוס והוי ממזר והביא דעת בה"ג דיכיר רק בבכורה. וכיוון דהדבר שנוי במחלוקת הוי ספק ממזר. והביא שדעת הרי"ף, רמב"ם ורשב"א דההוא ממזר ודאי, בכי האי גוונא.
סעיף ג
וכתב בשיבת ציון ס' ס"ז דהאב נאמן לומר על בנו שהוא ממזר שנולד לו מהערוה או מחייבי כריתות כפי שכתב הרמב"ם בפ' ט"ו מאיסורי ביאה הלכה ט"ו והשו"ע שהשמיט דין זה כיון שנלמד בכל שכן דאם על אינו בנו נאמן לומר דהוא ממזר כ"ש בבנו. אמנם בפני משה כתב בס"ק ל"ג דגם בבנו מחייבי כריתות ס"ל לשו"ע דהוי ספק ממזר דשמא זינתה עם אחר. וכמו שכתב הפני' בסוגיא דף ע"ח. דאם דאמר שהבן ממנו מחייבי כריתות ויש רוב בעילות מ"מ הוי ספק ממזר דגם ברור התורה התירה ורק מדרבנן אסור. והא דהתרנו ברוב בסעיף ט"ו הטעם דמוקמינן אדאוריתא אף בספק וכש' רוב-משא"כ להתירו בממזרת לא.
ובתשובת רע"א ס' קכ"ח דן על אחד שאמר על אשתו שנטמאה, שמצא אותה בשעת מעשה ויש עדים ועכשיו היא בהריון ומערער על הולד שאינו ממנו וגירשה וילדה בן והיה סמוך על שולחנה ותבעה אותו בערכאות שיזונו וטען שאינו בנו ויצא חייב ונשא הבעל אשה והוליד בנים, וכעת הראשון בא לבי"ד צועק להתירו. וכתב רע"א שלשה היתרים: א. דעת בה"ג זה בני ממזר רק בהכרת בכורה שאומר על קטן שהוא בכורו ב. דעת תו"ס רי"ד דבני ממזר נאמן אם האם לא מכחישתו אבל אם מכחישתו לא נאמן ג.
דעת ריא"ז דרק על בנו ממזר נאמן ולא על בן מאחר,ע"ש. ודעת ריא"ז בש"ג בסוף פרק עשרה יוחסין דהא דנאמן על בנו דוקא באומר שהוא מחייבי כריתות שנולד לו בשוגג, אחרת אין אדם משים עצמו רשע. וכ"כ הני' פ"ח דבבת קכ"ז. ובקצות החושן ס' קע"ט ס"ק ד' כתב דגם במזיד אפשר למצוא ממזר דפלגינן דיבורא. אמנם המאירי בקדושין כתב דנאמן לומר בני ממזר אע"פ שעושה עצמו רשע דגזה"כ הוא מדין יכיר. וכ"כ האחרונים בית יצחק ופני משה ס"ק נ"ט.
סעיף ד
ונראה להסביר מחלוקתם בגדר נאמנות שהאמינה התורה לאב מדין יכיר האם זו נאמנות או שכח גדול בתורת עדות אע"פ דבכל התורה קרוב לא נאמן כאן גזירת הכתוב. וכן הא דנתנה התורה נאמנות בתורת עדות האם כח כמו ב' עדים או יותר, דינם להביא ראיה ממה שאמרה ביבמות מ"ז. לדבריך נכרי אתה ואין עדות לנכרי-משמע דהוא מדין עדות ולפ"ז גם מומר אין לו דין יכיר כיוון שפסול לעדות.וכתב יד רמה בבת' ועי' כנה"ג חו"מ ס' רע"ט הג' הטור אות י"ג ומהרשד"ם סי' ש"ה וכ"כ בשו"ת תורת חיים למהרח"ש ח"ג ס' נ"ב כתב דהתורה האמינה את האב יותר מק' עדים ולכן אב שאמר זה בני לא יכול לחזור דדינו כעדים דלא יכולים לחזור אחרי עדותם.
ולכן לנכרי אין לו נאמנות ורשע ג"כ אין לו נאמנות של יכיר כדרך שפסול לעדות ומזה למדו האחרונים דכשיש נגיעה לאב לא נאמן. ועיין תו"ס וחתם סופר אבהע"ז ס' ס"ו והגאון להרב שלמה איגר אהע"ז סי' מ'. ולכן אם על חלק מדבורו לא נאמן על הכל כדין עדות שבטלה מקצתה בטלה ולכן אם פוסל בן בנו לא נאמן גם על בנו. וי"א דנאמנות שהאמינה תורה לאב מדין יכיר הוא מדין נאמנות של בעלים וכ"כ בדברי חיים מבני המחבר ואחרונים גכנ"ט כתובות ל"ז וש"ש שמעתתא ג' ושערי תורה ח"א כלל י"ח ומטעם זה כתבו האחרונים דאין חיוב על האב להכיר או לפסול מאחר ואין דינו כדין עדים שחייבים להגיד ומפני זה אמרו על מי שנשתתק והרכין ראשו לומר זה בכור נוטל פי שניים אע"פ שלעדות אילם פסול הוא לא מדין עדות ולדיעה זו שנאמנות האב מדין בעלים כתבו שנאמנות האב היא יותר מעדים.
כ"כ בדברי חיים וכתב בתו"ס רי"ד כיוון דנאמנות יכיר הוא מדין עדות לכן כשאומר בני זה ממזר עליו לברר דבריו למה אומר כן. וצריך דרישה וחקירה כמו עדים הגם דלגבי ירושה ובכורה הוא נאמן בלי דו"ח לגבי יוחסין בעינן ולכן אם אומר שלא בא עליה תשעה חודשים או ראה שזינתה כל זה לא עושה הוולד ממזר דשמא התעברה לפני תשעה חודשים וגם אם זינתה כיוון שגם הוא בא עליה-תלינן בו. אמנם דעת חכם צבי ס' מ"ד דמה שאומר זה בני מאמינים אותו אע"פ שלפי חישוב זה סותר המציאות כגון נשא אשה וילדה לאחר שישה חודשים וטוען זה בני ואני לא באתי עליה באירוסין רק מנישואין וזה רק שישה חודשים ולא חי, מ"מ כל שאמר זה בני נאמן בלי דרישה ובלי חקירה שאם היינו דורשים וחוקרים היתה כל העדות נופלת מ"מ פלגינן דיבורא דמי לפלוני בא על אשתי ויש שנתנו טעם דאמרינן שבא עליה באירוסין ורק מתבייש, לכן נאמן שהוא בנו.
וכתב רע"א בתשובה ק"ח הא דהתורה נתנה נאמנות לאב היינו בודאי יכיר ולא בספק, לכן אם אמר על אחד הבנים שהוא מסתפק עליו-לא שייך דין יכיר וכ"כ תשבץ ח"ב ס' צ"ב.
סעיף ה
ואם מכחיש את העדים כתב הרשב"ם בבת' קכ"ז באב שאמר זה בני בכורי ועדים מעידים שנולד לו בן לפניו האב לא נאמן דלא האמינו נגד עדים. ומה שאמרה הגמ' אפי' אם היה מוחזק בן שהוא בכור, האב נאמן להחזיק את השני היינו בלי עדים וכן דעת מהרשד"ם חו"מ ש"ד ועי' משפטי שמואל ס' ק"נ דהאריך בדינים אלו ויש חולקים על הרשב"ם וס"ל דכיוון דנאמן לומר על אימו שהעידו עליו עדים שהוא לא בכור כיוון שהוא נאמן לומר עליו שהוא ממזר ולכן הוא נאמן יותר מעדים וההוא שעדים מעידים עליו לא נוטל אפי' חלק של פשוט.
וכ"כ המאירי ועי' כנה"ג אהע"ז ס' ד' הגי' ב' אות סב'. וחקרי לב אהע"ז סי' ב' והגם שהבאנו לעיל מחלוקת הפוסקים בדין נאמנות האב על ירושה, או שאשתו לא מכחישתו על בנו דהתורה האמינתו. מ"מ להלכה דקימ"ל כרבי יהודה נאמן האב בכל אופן לומר זה לא בני והוא ממזר וכן דעת השאילתות. והביאו התו"ס יבמות מ"ז. והראש בבת' פ"ח ס' כ"א. וסמ"ג ל"ת קי"ז שכתב שכן דעת הרמב"ם והגהות מיימון פטו' מאיסורי ביאה אות ח' יש"ש קדושין פ"ד ס' ט"ו הג' אשרי ומאירי בקדושין וכן דעת הרמב"ן והטור וכתב בס' ויאמר יצחק אה"ז ס' ק"ל דאפילו מכחישתו הוא נאמן.
ומ"מ לספק מצרפין דיעות הפוסקים שחולקים דעת בה"ג דנאמנות האב רק ע"י הכרת בכורה כדין בעל הלכות גדולות שהביא התו"ס בבת' קכ"ז והראש שם ובתו"ס יבמות מ"ז. ובבנין עולם ס"ו אות ב' הביא ירושלמי קדושין פ"ד הל' ז' דנאמנות האב לתת לו לבן ולהיטיב עמו ולא ליקח ממנו. ויליף מקרא כי הבכור בן השנואה יכיר לתת לו. והאריך בזה בעין יצחק אה"ז ס' ז' להוכיח שיטת בה"ג ולכן אם אומר אינו בני, לא נאמן דהתורה האמינתו לתת ולא לקחת.
וחידש בח"ס ח"א ס' י"א דהא דלבה"ג מהני להכיר הקטן כבכור והגדול לעשותו ממזר, אבל אם אומר הקטן בכור והגדול שהוחזק אינו בנו-לא נאמן והוכיח זאת מהסוגיא.
ודעת ריא"ז בשלטי גבורים סופ' ד' דקדושין דבני זה ממזר היינו שטוען שעתה נודע לו שאשתו אסורה עליו בתורת ערווה, כגון: אמרו לו עדים שמתה אשתו ונשא אחותה או א"א שהעידו שמת בעלה ונשאה ואח"כ בא הבעל, אבל לומר שבן זה ממזר שאשתי זינתה לא האמינתו תורה. וכן דעת הרי"ד בס' המכריע ס' ס"ד. וכשהאשה אמרה שחיה באיסור עם בעלה אבל הולד מאחר וכשר-כתב על זה בנתיבות עולם ס' ו' בה"ג אות ד' דנאמנת ולא אמרינן רוב בעילות כגון באופן דאומרת הרבה זמן לא נזקק לה.
וכמו שאמרינן בשותק שכשר באומרת האב לכשר נבלעת אע"פ שרוב פסולים אצלה והוסיף בנתיבות עולם הל' דלפי ריא"ז אם לא ידוע שזה בנו ואומר ממזר, לא נאמן דרק באומר זה בני דידוע שזה בנו יכול לעשותו ממזר ע"י שאומר שעכשיו נודע לו שאני חי באיסור וע"ז התורה האמינתו, אבל כשלא נודע שיש לו בן ואמר זה בני ממזר-לא נאמן. ולכן כשבאו עדים ואמרו שזה בנו ואומר עליו ממזר כיוון שלא ידוע ולא הוחזק בכך לא נאמן.
ודעת בעל תו"ס רי"ד כתבו דאם אשתו מכחישתו לא נאמן והוא בחידושיו לקידושין דף ע"ח: ובחתם סופר ח"א ס' י"ג. תמה עליו דהוא תמוה, דהתורה האמינה לאב גם נגד חזקה נגד רוב שהם מדאורייתא והיאך נאמר דאם מכחישתו לא נאמן. וכתב הח"ס דאין לסמוך על זה כלל, אמנם בנתיבות עולם ס' ו' אות ט' הוכיח ממתניתין שמובא אפי' שניהם מודים נאמנים משמע האב והאם דאי האב נאמן גם במכחישתו הו"ל לומר נאמן, משמע דנאמנות האב רק אם לא מכחישה וטעמו כיוון דהאב נאמן מהתורה לפוסלו מגזה"כ של יכיר גם אמו נאמנת להכשירו אפי' ברוב פסולים ולכן כשמכחישתו לא הוי אפי' ספק ממזר דמעמידים בחזקת כשרות וכן מצרפין הטעם של רוב בעילות אחרי הבעל ובעין יצחק אה"ז ס' ו' שציין לש"ך יו"ד ס' ש"ה דכתב דצ"ע אם מכחישתו דשם הביא דעת התוס"י רי"ד דנאמן רק בלא מכחישתו, עיין בפ"ת ס"ק ס"ז.
ובעין יצחק שם כתב דבזה נחלקו בסוגי' דבאופן דארוסה אומרת ממנו והוא מכחישה יש בזה מחלוקת ראשונים אם בהסבר הסוגי' דדעות הרא"ש ותו"ס אפי' הולד ממזר והר"י יהונתן על הרי"ף דאיירי לגבי ממון הוא נאמן אבל לגבי איסור הוי ספק והיא נאמנת, ע"ש.
סעיף ו
ובפ"ת ס"ק ל"ז לאחר שהביא מחלוקת הפוסקים לגבי יכיר כפי שהבאנו לעיל כתב דמצרפים המתירין וכ"כ בעין יצחק אה"ז ס' ז' ושער המלך פט"ו מאיסורי ביאה ובאמרי יושר ח"ב ס' ק"ד דן באישה שגירשה בעלה מחמת קטטה והיתה מעוברת והבעל לא החזיק הבת והתרחק ממנה ואומר לא ממנו ויש רינון בעיר מישראל והודה הנחשד דרך וידוי שבא עליה והעלה דהולד כשר שמא מגוי וכן יש לצרף אותן דיעות הפוסקים דרק בבנו ורק ע"י הכרת בכורה נאמן האב.
והעלה להתיר מטעם דתלינן בעכו"ם לכן יש להשמיט שם אביה בכתובה ולכתוב רק את שמה. ונמצא כל שאומר לא בני כתב הה"מ בהל' י"ט דתולין בנכרי וכ"כ בתשבץ ח"ב ס' צ"א דסומכין על המכשירין וגם הרמב"ם מתיר. וכן רוב בנין ומנין ס"ל כן ובכה"ג הג' טו"ר כתב דרד"כז ס"ל כריא"ז וא"כ הוי ס"ס שמא כבה"ג ואת"ל לא כדעת בה"ג שמא הלכה כריא"ז ואמ"ל אין הלכה כריא"ז שמא הלכה דוקא בלא מכחישתו כתו"ס רי"ד ודברי הרדב"ז ח"ב ס' ק"כ דבאותה שעה יש לסמוך איחידאה להתיר.
וכשהבעל אומר לא ממני נאמן לפוסלו והוא ממזר ודאי כתבנו לעיל בשם הב"ש דלא תלינן בגוי שלא טוענת. וי"ח וס"ל דתמיד תולין בגוי ומה שאומרת מבעלה כיוון דגנאי הוא לה. וכ"כ מהרי"ט ושער המלך ובספר בצל הכסף אהע"ז ס' ב'.
והוכיח כן בעין יצחק אה"ז ס' ז' דתמיד תלינן בגוי גם אם טוענת מבעלה דגנאי הוא לה, וראיתו מהתו"ס כתובות דף ט'. ד"ה דאם היא מוכת עץ היתה טוענת דלא גנאי הוא לה וכו' משמע דבדבר דגנאי הוא לה לא טוענת. ובחבצלת השרון ס' י' כתב הא דכתב הב"ש דבמכחישתו לא תולין בגוי והוי ודאי ממזר הוא רק להקל להתירו בממזרת דהוא איסור דרבנן אבל להחמיר עליו לא דאם לא נאמנת לפוסלו.
וכשאמרה שהיא מעוברת או שהולד מישראל פלוני כתב הבית מאיר כיוון שלא נאמנת לפסול תלינן בגוי וכ"כ בדבר שמואל ס' ז' דבבני יעקב מבואר אפילו לא דיימא אלא מישראל פלוני והוא מודה והיא אמרה שהוא ממנו והוא מודה שבא עליה אפ"ה חיישינן שמא מגוי כל זמן שלא הודה שממנו נתעברה ומצרף עוד כמה ספיקות להתירה וכ"כ באמרי יושר ובשו"ת מהר"י הלוי ח"ב סי' י"ז באשה שעזבה בעלה ושהתה שנתיים אצל א' וילדה ואמרה שבעה"ב אנסה ובשכונה ההיא יש יהודים ושני גויים בעלי הבית שלה, והעלה דאין לפסול הולד והוי רק ספק ממזר וכו'.
ובאבני האיפוד בתשובה ג' באשה שזינתה ואמרה מאיש פלוני שלא מסתפקין בגוי בכה"ג והוי ממזר ודאי. ואם הבעל אומר שרק פעם בא עליה שדינן קמיה והוי בנו ומה שכתב השו"ע דאם הוא מכחישה הולד ממזר היינו לשיטות הרמב"ם ורי"ף, אבל לשיטת ריא"ז בש"ג כיוון שלא אומר שהוא בנו, האי ספק ממזר דתלינן שמא מגוי נתעברה. וכתב הפרישה דאם אינה לפנינו לבודקה והוא אומר שאינו ממנו הוי ספק ממזר שמא מגוי. ובישועות יעקב האריך ס"ק ב' כתב דאף ברוב ישראל ומיעוט גויים הולד ספק ממזר דלמא אזלא איהי גביה והוי ספק קבוע.
ועוד דרוב הישראלים הוי נגד מיעוט שמא מארוס ושמא מגויים. וכשאשה מכחישה את הארוס ואומרת ממנו והוא מכחישה-מותרת לכהן, והולד מהכהן כשר. רק לארוס אסורה משום שואח"ד. והטעם דהתורה האמינתו על הולד ולא על האשה ולא נאמן לפוסלה ולהחזיקה שזינתה ברשע-דיש לה חזקת כשרות ואע"פ שאומר נאנסה מ"מ רוב לא באונס וקלא אית ליה כדאמרו תו"ס כתובות דף ט'. לכן לא נאמן. דע"א לא נאמן נגד חזקה וכש' כנגד רוב.
ז'. ארוסה שנתעברה והיא בבית אביה היא אומרת מארוס אם הוא מודה או שאינו מודה לפנינו הולד כשר והוא בנו וכתב הרמ"א גם לירושה ואם אינו מודה או מכחישה שאינו ממנו הולד ודאי ממזר וכו' והאשה בחזקת כשרה כל שאומרת לארוס אע"פ שמכחישה. והנ"מ לעלמא אבל לכהן אסורה ואם נישאת תצא, אבל לארוס עצמו שואח"ד ובמה שכתב מרן דאם מכחישה הוי ממזר ודאי כתב בש"ג דהוי רק ספק ממזר וכתב בעצי ארזים ז' ס"ל דדין יכיר בבנו, אבל באומר אשתו זינתה הולד הוי ספק ממזר.
וכתב הב"ש בס"ק מ"ד דאם אינה לפנינו ואומר לא ממנו הולד ספק שמא מגוי, אבל אם בא לפנינו והאשה לא טוענת מגוי הוי ודאי ממזר. והבית מאיר תמה עליו לפי מה שכתב הב"ש עצמו דלהרמב"ם הוי ספק ממזר דבלי דיבורה הוי ספק דשמא מגוי, א"כ גם בארוס מכחישה למה הוי ודאי ממזר שמא מגוי ותירץ דאיירי במקום דכולם ישראלים ועי' בתשו' רע"א ס' ק' ד"ה ועדיין קשה. ובישועות יעקב האריך ס"ק י"ב כתב דאף במיעוט גויים י"ל דלמא אזלא איהי גביה והוי מחצה על מחצה ועוד, דרוב הישראל הוי נגד ספק שמא מאורס, שמא מגוי והוי ספק נגד רוב דלא אמרינן ס"ס.
ובאורים גדולים כתב בשם מהו"י מינץ ס' כ"ו דלא תולין בגוי אפי' במיעוט ישראל ודעת הב"ש ס"ק נ"ב דלא תלינן בגוי רק באומרת כן. אבל להר"מ אפי' לא אמרה מגוי אין חוששין שמא מגוי ובאפי זוטרי ד' חשש שמא מגוי הוי ספק רחוק ולכן כל שלא אמרה בפירוש, לא חיישינן. ובמהרי"ט אבהע"ז ס' ט"ז כתב דהולד כשר ברוב גויים וכ"כ בחבצלת השרון ס' י' דמה שכתב הב"ש דלא חוששים לגוי, היינו במחצה על מחצה, אבל ברוב גויים יש לתלות בגויים ובאמרי יושר חב' ס' ק"ד כתב דהח"ס למרות שחשש לדעת הב"ש מ"מ בס' י"ג כתב ברוב גויים יש לתלות ובפרט בכפר קטן של רוב גויים ורוב סיעה דהוי להכשיר.
וכ"כ בעין יצחק אה"ז ס' ז' במי שנפרד מאשתו כמה שנים משום קטטה ודר במדינה רחוקה במקום גויים, אחר זמן באה האשה ונתישבה שם וכעבור שנה ילדה ואמרה מבעלה והוא מכחישה ונמצאו ביניהם מכתבי אהבה והתיר מג' טעמים: אחד על פי דברי הנוב"י שכתב לישב סתירת הרמב"ם דכתב בפט"ו הלכה י"ז שנאמן לומר עובר זה לא ממני והולד ודאי ממזר ובהלכה י"ט כתב א"א שהיתה מעוברת ואמר אינו בני או שהיה במדיהי הרי זה בחזקת ממזר ע"ש ולא כתב בזה דהוי ממזר ודאי כיוון שאומר אינו ממני אולי מערבי נתעברה כפי שמבואר בב"ש ס"ק ב' שהרי דבר זה נעלם מעיני הבעל ממי התעברה האשה, אם נתעברה מישראל או מגוי לכן מי יקל ראשו נגד הרמב"ם ומ"מ הבן אסור בממזרות ובשער המלך כתב לישב דברי הרמב"ם דבאופן דהיא מכחישתו ואומרת ממנו נתעברה הוי ודאי ממזר דלא תלינן בכותי אבל בהלכה י"ט איירי שלא טוענת כן לכן תולין בנכרי.
טעם ב' כיוון שנתעברה בעיר שיש רוב גויים ורוב סיעה ולפי מה שכתב הנוב"י כשדנים רק על הוולד אמרינן כל דפריש מרובא פריש. וכתב יד רמ"ה בבת' פח. בסוגיא דיכיר אע"ג דאב נאמן לומר על קטן שבבנים זה בני הבכור ועי"ז פוסל את הגדולים מ"מ לא הוי ודאי ממזר אלא ספק ממזר דשמא מגוי ובס' בצל הכסף ח"ב אה"ז דן באריכות בס' ב' והביא לה ק' של פוסקים ס"ל כן והם רש"י רמב"ם הרמ"ה הר"ן הח"מ תשבץ ומהרי"ם ותקרי לב בני יעקב ונדיב לב ועוד, כולם תולין בגוי. ורק בית מאיר ובעין יצחק ס' ז' הוכיח מרש"י כתובות דף י"ג דדברא כתב דהוי רוב פסולים, דרוב העולם גויים, הרי תלינן בגוי.
ח'. וכשהבעל הכחישה ואמר לא ממנו כתב בשער המלך לישב סתירת הרמב"ם כמו שהזכרנו לעיל דבה"ג לא תולין בגוי כיון דלא טענה ובזה איירי הרמב"ם פט"ו הלכה י"ז. דהוי הולד ודאי ממזר ובעין יצחק ס' ז' דכתב דאפילו הכי דתולה בבעלה ומכחישה תולין בגוי דגנאי הוא לה לומר נבעלה לעכו"ם לפיכך אמרה מבעלה. ובדברי הרמב"ם עמדו האחרונים בסתירה בין הלכה ט"ו כתב אבל האב שהוחזק שזה בנו ואומר בני זה ממזר נאמן וכו' וכן אם היתה אשתו מעוברת ואמר עובר זה אינו בני וממזר הוא, הרי הוא ממזר ודאי.
ובהלכה י"ט כתב הרמב"ם א"א שהיתה מעוברת ואמרה עובר זה אינו מבעלי אינה נאמנת לפסול. והרי הבן בחזקת כשרות שלא האמינה תורה, אלא לאב אמר האב אינו בני או שהיה בעלה במה"י ה"ז בחזקת ממזר ואם אמרה מגוי נתעברה ה"ז ולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בדבר ואילו בהלכה י"ב כתב הרמב"ם פנויה שזינתה ואמרה לממזר נבעלתי, אפי' הוא מודה לה הוי ספק ממזר, כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר. וקשה כיוון שהוא מודה, למה לא יהיה ודאי ממזר, אלא ע"כ שונה הדין דבהלכה ט"ו איירי שאומר על בנו מאשתו זה ממזר שנולד, או באמרו לו מתה אחות אשתו או שמת אחיו ויבם את אשתו ונודע בטעות בזה הוי ממזר ודאי.
אבל בזנות לא אומרים רוב בעילות ושייך כשם שזינתה עם זה, זינתה עם אחר, אבל בהלכה י"ב איירי בפנויה דלא שייך רוב בעילות לכן אמרינן כשם שזינתה עם זה, זינתה עם אחר ולא שייך יכיר. וכן מוכח במה שפסק מרן בשו"ע ס' קנ"ו סעיף ט' מי שזינה עם פנויה או א"א נתעברה ואמר זה העובר ממנו ואפי' היא מודה הרי זה ספק וחולצת ולא מתיבמת. וכתב הרמ"א אם היו חבושים בבית הסוהר בודאי הוא בנו, ע"ש.
וטעמו של מרן כיוון שאפי' מודה שהוא ממנו מ"מ כיוון שהיתה בזנות אמרינן כשר ואין לו דין יכיר ונהי לדעניין ירושה מחזיקין אותו לבנו מ"מ לעניין יוחסין לא מחזיקין לודאי בנו. ובאופן שלא נבדקה האם ואיכא רוב כשרים האם הולד כשר או לא כיוון שלא נבדקה אמו, הדבר שנוי במחלוקת וכיוון דספק ממזר מדאורייתא מימר ורק רבנן החמירו הוי ספיקא דרבנן דשרי. ועי' באגרות משה ח"ג סי' ח' באשה נשואה בערכאות לאחי בעלה וגידלה ילדה בחזקת שהיא שלו וכשהגיע פירקה להתחתן טענה שזה מגוי וחשבה שזנות עם נכרי גרוע מלחיות עם בעל אחותה, לכן תלתה העובר בבעל אחותה והעלה להתיר חדא דלא נאמנת לפסול, רק להתיר וכן רוב כשרים אצלה.
ובפ"ת בס' קנ"ו ס"ק כ"א כתב לישב את הרמב"ם שמה שכתב הרמב"ם מי שזינה עם אשה איירי באשה האסורה לו ועשה אותה זונה בזה שייך כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר, אבל אם היא כשרה לו כדמיירי בהלכות תרומות, לא חיישינן שזינתה עוד אחר דאיכא לאו דלא תהיה קדשה ולבסוף העלה דגם באשה כשרה ולא דיימא, אין לפוטרה בלי חליצה. ובאשת איש שאמרה שהעובר לא מבעלה לא נאמנת לפוסלו וכתב הרמ"א היינו בנשואה, שיש לבן חזקת כשרות אבל ארוסה לא.
ואם הארוס אומר לא זזה ידו מתחת ידה אפי' הכי הוי ספק ממזר. וי"ח וס"ל דנאמן וכתב הב"ש דבאופן שאומר שלא זזה ידי הארוס נאמן ודלא כדעת הב"ח וכתב בנתיבות לשבת לדעת הרמב"ם דאמרינן כשם שזינתה עם זה זינתה עם זה. נמצא כל שאמר לא זזה ידי הוי ודאי ממזר. אולם, באבני מילואים כתב בס"ק כ"ג דאפ"ה מידי ספק לא נפקא, דאין כאן יכיר דלא בנו הוא.
סעיף ט
וכבר כתבנו להסתפק במה שהתורה האמינה לאב לומר על בנו שהוא ממזר ועל קטן הבנים שהוא בכור. האם מדין עדות או נאמנות. וכן יש להסתפק אם הבן הגדול הוחזק ע"פ עדים שהוא בנו בכורו. וכעת טוען על הקטן שהוא הבכור ומכחיש העדים האם יש לו בזה נאמנות. ובגמ' בבת. קכז. שלחו ליה בני אקרא דאגמא לשמואל ילמדנו רבינו היו מוחזקים בזה שהוא בכור ואמר על אחר בכור הוא מהו. א"ל כותבין הרשאה זה לזה כיון דמספקא ליה אי כרבנן אי כרבי יהודה משמע לרבי יהודה נאמן.
וכתב רשב"ם שם היו מוחזקים בזה שהוא בכור לאו בעדים אלא בקול בעלמא. דאם היה מוחזק בעדים לא נאמן האב ע"ש. ורמב"ן ורשב"א כתבו אע"פ שהוחזק בעדים נאמן האב. וכ"כ הנ"י בסוגי' בשם הר"ן אפי' הוחזק בעדים התורה האמינה לאב. והטור בס' רע"ז הביא מחלוקת הראשוני' בזה. וכתב מל"מ בפ' ב' מנחלות הלכה ב' בשם מהרשד"ם דהרמב"ן ס"ל דאב נאמן להכיר נגד עדים דוקא באופן דלא מכחיש העדים בפירוש דאפשר דהגדול לא בנו אבל היכא דמכחיש העדים בפירוש גם הרמב"ן מודה לרשב"ם דלא נאמן אמנם מהריב"ל כתב דאפי' מכחיש בפי' נאמן האב מדין יכיר כגון שמודה לעדים שזה שמעידים עליו זה בנו.
מ"מ נאמן על האחר לומר שהוא בכור להכחיש העדים דלא כמהרשד"ם חו"מ ס' ש"ה דכתב דלא נאמן באופן זה אלא כשלא מכחיש העדים בפירוש אז נאמן.
ונראה להסביר מחלוקתם כיון דיש לפעמים דחכמים נתנו נאמנות לחיה לומר זה כהן וזה לוי, וע"כ מתקנת חז"ל כיון דאי אפשר בענין אחר. ולמדו חז"ל את זה מהאב דהתורה האמינתו מדין יכיר כיון דאי אפשר בענין אחר. וכן מצאתי בתוס' הרא"ש קידושין עד. דכתב וז"ל חיה לאלתר ואמו כל שבעה כולהו ילפינן להו מדחזינן שהאמינה תורה לאב להעיד על בנו ובכורו אע"ג דהוא קרוב – לפי שרגיל האב להכיר בבניו יותר מאחר ילפינן מיניה להאמין חיה לאלתר ואמו כל שבעה לפי שאין רגיל לידע אחר שהוא לשם ע"כ.
וכיון דהתורה האמינה לאב לכן נאמן אף נגד אחרים. כמו שנאמן לומר זה בני בכור זה בני ממזר ואע"פ שרוב בעילות אחר הבעל נאמן נגד חזקה ונגד רוב ולא מצאנו שעד אחד יהיה נאמן נגד חזקה ונגד רוב אלא ע"כ נאמנות התורה שנתנה לו כח יותר משני עדים. דאפי' באופן דמכחיש העדים לא אמרינן דהוי תרי ותרי אלא יש לו נאמנות וזה סברת מהריב"ל כיון דהתורה נתנה לו נאמנות להכחיש רוב וחזקה הו"ה דנאמן נגד עדים.
אולם דעת הרשב"ם דלא נאמן נגד עדים ס"ל דכל הדין של יכיר היינו כשהבן חסר בהכרה אבל כל שיש הכרה ע"פ עדים לא צריכים לעדותו של אב. וצ"ל דנחלקו בדין יכיר האם מדין עדות או מדין נאמנות ולכן כל שלא צריכים לנאמנותו לא נאמן ודו"ק.
ולפ"ז מיושב הרשב"ם דכתב בדברי רבי יוחנן אמר בני וחזר ואמר עבדי הוא אינו נאמן, עבדי הוא וחזר ואמר עבדי הוא לא נאמן. עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא נאמן דמשמש ליה כעבדא. ופי' רשב"ם אינו נאמן דאין דרך לקרוא לעבד בנו והילכך אחר טענה ראשונה נלך. דהואיל וזאת האחרונה אינה פירוש כי אם הכחשה אין לנו לילך אחר טענה אחרונה דהודאת פיו האמינה תורה במאי דאמר בני כדכתיב יכיר וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ע"כ.
וקשה חדא למה פסול לחזור ולהגיד. והרי זה לא עדות אלא נאמנות ועוד גבי עדים לא נאמנים לחזור אפי' ע"י אמתלא וכאן נאמן ע"י אמתלא אם אמר עבדי וחזר ואמר זה בני. וע"כ כוונת הרשב"ם כפי שאמרנו התורה נתנה נאמנות לאב להכיר כיון שהכיר כבר פקעא נאמנותו ולא יכול לחזור. וכ"כ הנ"י כשאמר על בן אחד שהוא בכור לא יכול לחזור ולומר על השני דכיון שהכירו פעם אחת. שוב לא נתנה לא תורה הכרה אחר הכרה וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ע"כ.
ולכן כיון דנאמנות האב לא מדין עדות אלא הכרה. כל שלא מוכר האב יכול להכירו ולכן כשהכיר ונתן אמתלא מהני וכתב הרשב"ם וחזר ואמר זה בני לא נאמן בין בתוך כדי דיבור בין אמר כדי דבור. משמע אפי' תוכ"ד לא נאמן והרי עדים יכולים לחזור בתוכ"ד ולמה באמר זה בני וחזר ואמר עבדי לא נאמן – אלא ע"כ כל הנאמנות שהתורה נתנה היינו להכיר – והרי הכיר. וכיון שבירר ופעל כפי נאמנות שהתורה נתנה לו שוב אינו יכול לחזור ודו"ק.
וכעין זה כתב היד המלך הביאו פ"ת בס' מ"ז לענין אשה שאמרה נתקדשתי לפלוני לא מהני אמתלא אפי' תוך כדי דיבור והוא ע"פ הר"ן בכתובות כב: בשם הרא"ה באשה גדולה שקפצו עליה לימים עמדה וקדשה עצמה ונתנה אמתלא וכתב הריא"ה אם אמרה נתקדשתי לפלוני לא מהני והסביר היד המלך אף דבכל התורה כולה תוכ"ד כדבור. היינו היכא דהדבר נגמר ע"י דבור כגון מקדש ונודר. אבל היכא דאפי' יתבטל הדבור תשאר הגילוי מילתא הנעשה כבר מ"מ מה שנתגלה לנו ע"י הדבור אין לנו כח לבטלו.
ואין סתירה מעדים שיכולים לחזור תוכ"ד. דשאני התם דחק התורה דעדים נאמנים אף אם לא מתברר האמת משא"כ בהודאת פיו לטענתו של חבירו הוי בירור גמור ולא יכול לחזור. ע"ש ולפ"ז הו"ה ביכיר דהתורה נתנה לו כח לברר וכל שברר לא יכול לחזור אפי' תוכ"ד ודו"ק.
והטור בס' רע"ט חו"מ כתב באמר זה בני וחזר ואמר זה עבדי נאמן תוכ"ד. והטעם דתוכ"ד הוי אמירה אחת וזמן אחד. לכן יכול לחזור אבל לפי רשב"ם כפי שהסברנו דתוכ"ד היינו שדבור שני מבטל דבור ראשון וזה שייך לומר שיש לו נאמנות גם על דבור שני אבל באופן שאמר זה בני שעל זה התורה האמינתו כב' ואח"כ טען ואמר זה עבדי ועל עבדו לא נאמן לא שייך לומר שדבור שני יבטל דבור א' ולכן לא מהני לרשב"ם אפי' תוכ"ד.
פש גבן לברורי דברי הרמב"ם בפ"ג מיבום וחליצה הל' ד' במי שבא על פנוי' או א"א ונתעברה ואמרה זה העובר ממנו הוא דאפי' הוא מודה לה אע"פ שהוא בנו ליורשו ה"ז ספק לענין יבום שכמו שזינתה עם זה זינתה עם אחר ע"כ ותמה הרא"ש מ"מ אם יש ספק שהוא בנו למה יורשו וגוזל את היורשין הודאין ע"ש וכן על הרמב"ם תמה היד המלך א"נ איך משכחת לה סקילה בבא על בתו מאנוסתו שמא זינתה עם אחר.
והיה להם לחלק דחייב רק במיוחדת דוקא אליו שלא שייך שמא זינתה עם אחר וכן מי שיש לו בן מ"מ פטור צ"ל בבנו שמודה שבא על ערוה בשוגג אחרת ניחוש שמא זינתה עם אחרים ונשאר בצ"ע.
ובשב שמעתתא שמעתתא ב' פ' כ' כתב לישב דברי הרמב"ם כיון דהתורה האמינתו על בנו מדין יכיר ולכן אם בעל דבר עצמו מאמין לאחר וסומך דעתו עליו הו"ל כאילו הוא גופיה ידע מכך כיון שסומך דעתו במה שמגיד לו הו"ל כאילו הוא גופיה אומר כן. וזה נחשב דין יכיר. ולכן נאמן כשהיא אומרת שזה ממנו והוא מודה נאמן מדין יכיר. וכ"כ ב"ש בס' ו' ס"ק כ"ז באשת כהן שאמרה נאנסתי מותרת לבעלה ואחר מותו אסורה לכהן אחר ומ"מ בניה כשרים אבל אם בעלה האמינה והמשיך לחיות אתה הבנים חללים הרי דדין יכיר אע"פ שלא יודע אלא מאחרים. ולכן לענין ירושה מהני מה שסומך לאחרים אבל לפטור אשה מיבום וחליצה זה דין על האשה ולא על הולד ועל כך לא נאמן. ע"ש.
סעיף י
והגמ' בקדושין הקשתה יכיר למה לי קרא הרי נאמן מגו דאי בעי יהיב ליה מתנה ותירצה הגמ' בנכסים שנפלו לאחר מכן ולר"מ דאמר אדם מקנה דשב"ל לעולם יכיר למה לי שנפלו בשעה שהוא גוסס ע"כ. ותמהו האחרונים על כך דהרי בארנו לעיל דנאמנות האב לומר זה בני הוא מדין עדות או עדיפא מעדים ולכן לא חוזר ומגיד וכתב רשב"ם דאפי' תוך כדי דיבור לא חוזר וא"כ מה מקשה הגמ' שלא צריך פסוק והאב יהיה נאמן מטעם מגו- הרי טעם זה יכול לחזור ולומר על השני שהוא בכור דגם אצל השני יש מגו דאי בעי יהיב ליה וכן הקשו מהריט אלגזי בכורות ושער המלך הלכות מכירה כ"ב הל' י' והתומים בסי' ס"א דמה מקשה הגמ' למה צריך פסוק הרי יש לו מגו דיכול לתת נימא דהפסוק בא באופן דהבן שעליו אומר שהוא בנו ובכורו הוא קטן וקטן לא זוכה מדאו' אפי' בדעת אחרת מקנה ולכן צריך יכיר, או שבעינן יכיר על עובר במעי אימו שאומר זה בכורו דמטעם מגו לתת במתנה עובר לא קונה דלית ליה זכיה ובתשו' רע"א ס' קכ"ח חידש דבעובר אין דין יכיר והוכיח מהראש בבת פ"ח ס' כ"א, ע"ש.
או בעינן יכיר כשמכיר את בנו בעבר שאמר על בנו שנפטר זה בני בכור דמשום מתנה לא יכול לתת ולכן צריך חידוש התורה דין יכיר ובשער המלך הוכיח דיכיר הוא רק על בנו שהוא בעולם וחי, וכ"כ המהרי"ט ואע"פ שהשער המלך אמר על דין זה דהוא מחודש הוא בלא ראיה מ"מ מדברי הרמב"ן פרשת כי תצא והובא בפ"מ ס' רפ"א ס"ק א' דכתב הרמב"ן דלא יוכל לבקר איירי דלא יכול לשנות חלק בכורה דוקא מבכור שהוא בעולם, אבל בכור בקבר יכול לשנות.
ויליף לה ממה שכתבה תורה על פני בן השנואה הבכור, דהיינו באותו משקל על פני אביו דהיינו בחיי. הרי להרמב"ן דין יכיר רק בחיים. ובתשובת מהרי"ל לישב דבעינן יכיר באופן דלא יכול לתת מתנה כגון עבד עברי דלא ניתן במתנה לכן בעינן יכיר באומר על בנו שהוא בכור ויש לאב עבד עברי בבית דהבן יורש פי שניים דבתורת ירושה זונה בעבד עברי דהדין שעבד עברי עובד.
ויש עוד לומר על קושיית הגמ' יכיר למה לי הא יש לו מגו דבאמת איכא גווני דליכא מגו אמנם קושיית הגמ' כיון דאי בעי יהיב במתנה נמצא דהוא בעלים על ממונו ולא צריך דין יכיר להאמינו כב' דמכאן אין כאן ממון ולא מפקיע ממון משום יורש כיוון דהוא בעלים א"כ יכיר למה לי וע"ז תירצה הגמ' בנכסים שנפלו לאחר מכן דאינו יכול להפקיעם משאר הבנים אלא רק ע"י עדותו והוי שום דבר שבממון ובזה אמרה תורה יכיר ועי' אור שמח הל' אישות פ"ט הלכה ל' דמתרץ קושיית השב שמעתתא ו' פרק ד'.
דביבמות פ"ח אמרה הגמ' דע"א נאמן לומר על הקדש שנפדה דבידו לפדות והקשה השב שמעתתא אתן בשופתיני עסקינן דזורקים כסף בחוץ ויפדה הקדש חבירו אלא מה שבידו נחשב כאילו בעלים כמו שכתב הראש בריש פרק הנזיקין וכו' ועל זה חידש האור שמח מה שבידו הופך אותו לבעלים ולכן דברי הגמ' הרי זה בידו זה מראה שיש כח ובעלות עליו.
י"א. ובהא דהגמ' אמרה בנכסים שנפלו בעודו גוסס דלא יכול להקנות לכן בעי יכיר, וכתב הגהות המרדכי בבת דף קל"ג. דן בסוגיא של קנה את וחמור והביא ג' שיטות במקנה דבר המועיל ולא מועיל אמרינן מגו שחל על זה חל על זה א"כ הכא נמי דנותן נכסיו יועיל דבר שנמצא עכשיו והוא בר קנין ויקנה איתו דבר שלא בא לעולם וכן הקשה השער המלך הל' מכירה פרק כ"ב הל' פ'. וא"כ יכיר למה לי ותירץ השער המלך דהמרדכי איירי בשני דברים שהם בר קניין כגון:
מעות ומטלטלין שהם בני קנין רק חליפין לא מועיל במעות, בזה אמרינן מגו שחל על זה חל על זה ומהני חליפין דיועיל לשניהם אבל דבר שלא בא לעולם אינו בר קנין בכלל. ולפי האור שמח פי"ז אישות מתי אמרינן לפי המרדכי מגו שחל על זה חל על זה דוקא במקנה שניהם בזמן אחד והם חלים ברגע אחד אז אמרינן מגו שחל על זה חל על זה ואין לומר דכאן יכול להקנות את הנכסים ברגע אחד כשיבואו לעולם זה אינו כיוון שרוצה להקנות לו פי שניים בנכסים הבאים בתוך כל ימי חייו נמצא דצריך לקבוע זמן הקנאה על כל הנכסים ביחד דיחול רגע לפני מותו וקנין זה לא מהני כיון דרגע זה לא ברור ומתברר רק לאחר מיתה וקימ"ל אין ברירה לכן העיצה היעוצה היא להקנות לו מעכשיו ושוב לא נקנים בזמן אחד, ע"ש.
ויש לדקדק במה שכתב הרמ"א בחו"מ ס' ר"ג דהו"ה בהקנה דבר שנמצא בעולם עם דבר שלא בא, שגם בזה אמרינן מגו דחל על זה חל על זה וכתב הסמ"ע שם דגם בזה יש ג' שיטות, הרי דאמרינן מגו דחל על זה גם אם זמן הקנינים לא שווים דהיינו מוכר מעכשיו וחל למפרע כשיגיע הדבר שלא בא לעולם וכמו שכתבו תו"ס בבמ ט"ז. דגם לר"מ מהני מעכשיו בדשב"ל אע"פ שיכול לחזור בו או לרמב"ן אם נקרע השטר לא קנה ואינו יכול לחזור בו כל שאמר מעכשיו ולפ"ז הרי הקנין חל ברגע אחד והדרא קושיית השער המלך לדוכתא שגם לרבנן יכיר למה לי הרי יכול להקנות.
גם זה לא קשה לרבנן דבידו לתת אין זה אומר דהוא נותן ונשאר אלא נותן אם לא יחזור בו שייכים לבן בשעת מיתה כגון שמת ולא חזר אבל נכסים שאין לו עכשיו ועתידים לבוא לעולם, אם התנה עליהם שלא יחזור אין עליהם שום חלות דאם מת ולא חזר הרי לא שייך לומר נקנו מעכשיו דהרי לא היו לו ולא שייך למפרע יקנה ונמצא אין זמנם ביחד. לפ"ז הא דאמר המרדכי דאמרינן מגו שחל על זה חל על זה דווקא בדבר ששניהם חלים בזמן אחד.
י"ב. ובנאמנות יכיר אמרה הגמ' בבת קכ"ז. אמר ר' יוחנן אמר זה בני וחזר ואמר עבדי הוא לא נאמן וכתב הרשב"ם הטעם דהודאת פיו האמינה תורה במאי דאמר בני הוא כדכתיב יכיר וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והקשה בתשו' רע"א סי' ק"י וגיליון הש"ס דלקמן דף קנ"ד כמו דהתורה אמרה יכיר רק בידוע שהוא בנו נאמן האב להכירו לבכור אבל בלא ידוע שהוא בנו אינו נאמן לומר בני הוא אך על הנכסים שיש לו נאמן במגו, דבידו ליתנם והרי סותרים דבריו ונשאר בצ"ע ובח"ס אהע"ז ח"ב ס' צ"א כתב דלא סותר דלקמן קנ"ד פ' רשב"ם אליבא דרבנן דרבי יהודה דלא נאמן אלא על בן הבנים אבל הכא איירי לרבי יהודה דס"ל דיכיר יש נאמנת לאב בכל אופן ולכן כתב רשב"ם דלא חוזר ומגיד.
ובקצות החושן בס' רע"ז כתב דהא דר' יוחנן איירי שזה בנו אלא הספק האם בנו משפחה, או מבת ישראל ובנה איירי רשב"ם אומר זה בני נאמן מדין יכיר כיוון דידוע דהוא בנו בדרך הולדה ואם אמו תוכ"ד זה מהשפחה והוא עבד ומבקש להפקיעו מירושה, אינו נאמן כיוון שהגיד שוב לא חוזר ומגיד. וחילופיה בבית המכס. אמר עבדי הוא נאמן חזר ואמר בני לא נאמן. ומה שכתב רשב"ם דתוכ"ד לא נאמן לחזור בטור בס' רע"ט כתב דכל דאומר תוכ"ד נאמן לחזור.
והטעם לרשב"ם תוכ"ד אמרינן כשאדם רוצה לבטל הגדה הראשונה. אבל באומר זה בני וחוזר ואומר זה עבדי- זו הגדה חדשה וזה לא מצאנו בתוכ"ד שיכול להגיד הגדה חדשה. וכן הוא בכתובות י"ח: בעדים שאמרו כתב ידינו זה אבל אנוסים היינו בנאמנים מגו. והקשה בשימ"ק למה צריך מגו הרי הם מבארים בתוכ"ד דאנוסים היינו ויכול לחזור תוכ"ד-על זה תירץ דתוכ"ד הוא כשבא לבטל דבריו אמרינן דנאמן אבל כאן לא מבטלין דיבור ראשון דהרי אומרים כתב ידינו הוא זה, אבל אנוסים באופן כה"ג לא מהני תוכ"ד אלא מגו.
וזו סברת רשב"ם ודו"ק. וכל שהוחזק על ידי האב לא יכול אח"כ לפוסלו אלא עדים כ"כ רבינו ירוחם. וכתב הלבוש אבל החזיקוה אחרים בפניו ושתק נאמן אח"כ לומר אינו בני וממזר הוא. וכתב מהרשד"ם חו"מ ס' ש"ה דמחלוקת רבנן ורבי יהודה היא בהוחזק לנו שהוא בנו בעדים שנולד לו בן מאשה נשואה ולפי רשב"ם דיש עדים שהוא בנו בזה יש מחלוקת אבל אי ליכא עדים לכו"ע נאמן עליו האב. ומשמע מדבריו גם לבה"ג דבעי הכרת בכורה בכה"ג נמי נאמן וכ"כ בכנה"ג אהע"ז ט' ד' הגהות ב"י אות כ"א בשם מהרשד"ם.
ובתו"ס רי"ד קדושין כתב בשם הריף דהא דקימ"ל כרבי יהודה היינו בדלא איתחזק בכשרות, אבל הוחזק בכשרות כגון דנפיק קלא דבריה הוא ולא קא מערער ולבחר הכי פסל ליה לא נאמן. והראיה ממה שאמרה הגמ' אמר על עובר שבמעיה, היינו באופן דלא איתחזק ומסתיעה האי סברא ותמה עליו תו"ס רי"ד דנאמנות האב אפילו להכחיש החזקה לרבי יהודה. וכן פי' ר"ת ותו"ס חולק.
י"ג. וכתב בתשו' רווח יאיר ס' צ"ג דהוחזק בנו שהחזיקו ע"י מילי דחיבה שנוהג האב עם בנו הוי חזקה וחזקה זו הוגים על פיה. דבאופן דאומר בפירוש בני הוא ודאי נאמן וק"ו הוא מגמ' דאם אמר בני ואח"כ אמר עבדי דלא מקבלים דבריו אחרונים כדאמר בבת קכ"ז. כ"ש באופן דאשתו רשעה ומה שכתב רשב"ם היו מוחזקים היינו דקרא ליה בוכרא לא שאמר בפירוש זה בני אבל מה שהיה אצלו בחזקת בנו אינו ראיה והחווי' שם הביא עובדא דילדה אשתו בן וכן שכנתה נכרית ובליל המילה התמררה אשתו בבכי שהבן מת והגויה החליפה הבן והנכרית הודתה על כך ונפסק שימולו אותו על קברו והחי יגדל כישראל ע"י מילה וכשגדל הבן לאחר כמה שנים שהחזיקו אביו דרש נדוניה מאביו יותר מכפי יכולתו ואביו התנגד והבן הכה את אביו מכות רצח ואביו אמר זה ראיה שדם נכרית זורם בו דיש כאן אכזריות גדולה ורצה לפוסלו דגם בתחילה לא האמין לאשתו.
והעלה דכל שהחזיקו לא יכול לפוסלו כיוון שהחזיקו במלבוש כבוד עד גיל י"ג שוב לא נאמן. וכל אמתלא לא תועיל לו וכ"כ בנתיבות לשבת ס"ק כ"ח ע"פ מהרשד"ם ס' רל"ב דבנה"ג הרי הוא כבנו מהני להחזיקו לירושה ויש להסתפק אי מהני חזקה ע"י אמתלא דביו"ד קפ"ו אמרינן בעשתה מעשה ולבשה בגדי נדות לא מהני אמתלא וכתב הרמ"א בס' ד' דאם אב על בנו שהוא ממזר ואח"כ נתן אמתלא נאמן וכתבו האחרונים לדון בדין אמתלא האם לסלק דבריו הראשונים או לקבל דבריו האחרונים עי' בתשו' רע"א מתירוץ התו"ס יבמות ק"ח.
ולכן כתב הצמח צדק בנער שכיחש לא נתעברה ממנו וכשנתנו לו מעות הודה ואמר ממנו ומה שאמר כן בתחילה שהתבייש-כיוון שגם עכשיו לא נסתלקה הבושה לא מהני אמתלא. ואמרינן רק משום הממון חזר בו. ובפרי השדה ח"ג ס' צ"ד כתב באחד שחי עם אחות אשתו ונולדו ילדים והודו בפני בי"ד שהילדים שלו ועכשיו הגיעה אחת לפירקה והאישה טוענת מגוי נתעברה ומה שאמרה ממנו דנתבישה ודן אם מקבלין דבריה ופסלה דלא הוי אמתלא דאמרינן לימדוה לומר מנכרי כדי שתכשיר את הילדים והעלה כיוון דעברו יותר מל' יום מאמירה בבי"ד שוב לא מועיל אמתלא וכ"כ ביד אהרן ח"ב הגבי' אות י"ח דאחר שהחזיקו לא יכול לחזור וכ"כ שבות יעקב ס' ו' דכל שאמר בנו לא נאמן להוציאו מחזקתו.
ובבי' אהע"ז ס' ד' כתב דיכול לחזור בו באמתלא כמו שאמרה הגמ' אמר עבדי הוא וחזר ואמר בני הוא, יכול לומר שהיתה כוונתו שהוא משמשו כעבד והטעם אע"פ שעדים לא יכולים לחזור אפי' נותנים אמתלא מ"מ נאמנות של יכיר לא מדין עדות אלא נאמנות, וכ"כ בס' תורת חיים למהר"ם ח"ג ס' נ"ב. וגם אב שאמר קדשתי את בתי ואיני יודע יכול לחזור בו ע"י אמתלא וי"א דאפי' היתה ההכרה בבי"ד ונאמנות האב מדין עדות יכול לחזור בו ע"י אמתלא ויש חולקים וס"ל דכל שמכחישים דבריו הראשונים אפילו יש לו אמתלא לא נאמן-כמו עדים שלא נאמנים.
י"ד. ויש לדון בדין יכיר האם מאחר והתורה האמינה אותו שזה בנו האם גם לעניין עונשין נאמן דאם חזר והיכה את אביו נענש. וכתב הרדב"ז ח"ג סוף סימן התס"א שחייב על הכאתו ואם אמר עליו שהוא ממזר ונשא ישראלית לוקה כיוון שהאב נאמן והוחזק על פיו בבי"ד וכן אם הכהו בנו או קללו ואח"כ האב אמר לא בני לא נאמן דכו"ע יודעים מחמת נגיעה אמר כן כדי לפוטרו מעונש ואחרים הסתפקו במי שאמר על בתו שמוחזקת לבתו שאינה בתו שלדעתם מותר הוא לישאנה וכתב חתם סופר בתשו' ס' ע"ו על אחד שהוחזק לבן אחות אביו-אם נאמן האב לומר שאינו בנו ומותר לו לקחתה או שמא לאחר שכבר נשא לא נאמן.
על כל שלא האמינתו תורה אלא להכיר וממילא נאמן גם על התוצאות אבל לאחר מעשה הוא מעיד על הערווה ממש ואינו נאמן. ועוד כתב טעם אחר בתשובה דהוא נוגע ויש ראשונים דס"ל נאמנות של יכיר רק לגבי ממון ואיסורים, אבל לא למכות ועונשין כדרך שהאב נאמן לומר זה בני בן שלש עשרה ואינו נאמן לעניין מכות ועונשין ועי' שערי יושר ש"ו פי"ג ד"ה עוד ודברי יחזקאל ס' כ"א אות ט' וקובץ הערות ס' ל"ה אות ד'.
ולכן בקוה"ע סי' ל"ה. ויד דוד והטעם דהתורה האמינתו רק לגבי מה שנוגע לבן אבל מכות ועונשים הם דברים השייכים לבי"ד ויש שכתבו דדין יכיר הוא חידוש ואין לך בו אלא חידושו. וי"א דאם האב החזיק הבן כיוון שנאמן לומר שהוא ממזר הרי האיסור בעד אחד יוחזק ואם עבר ונשא ישראלית לוקה אבל אב שאמר על בנו שהוא בן י"ג ועבר על איסור לא לוקה כיוון דגדול מוזהר על איסורים ולא קטן וכאן נעשה גדול ע"פ אביו נאמנותו היא רק על איסורין כ"כ הרמב"ן ורשב"א .
ט"ו. וכתב הטור בס' רע"ז בהא דאב נאמן לומר בני זה בכור הוא האם אפי' נגד עדים-או רק נגד קול דבגמ' קכ"ז שלחו ליה לאביה דשמואל היו מוחזקים בזה שהוא בכור ואמר אביו על אחר בכור מהו וכו' ופי' רשב"ם היו מוחזקים לאו ע"פ עדים אלא ע"פ קול אבל עדים שראו שבן זה יצא ראשון לא נאמן האב נגד עדים אמנם הרמב"ן והרשב"א כתבו אפ"י יש עדים שמעידים שבן זה יצא ראשון מרחם אמו-מ"מ נאמן על הקטן לומר זה בכור שזה דין יכיר.
ונראה מחלוקתם האם מה שהתורה חידשה שאב נאמן מדין יכיר האם זו נאמנות-ולכן כל מה שאדם נאמן לא מועיל נגד עדים או שחידוש התורה נאמנות הוא יותר מעדים מדין עדות אבל יש לו כח מעדים ואע"פ שבכל התורה כולה לא מצאנו בירור יותר מעדים דאמרינן תרי כמאה דהבירור הכי גדול הוא תרי-מ"מ כאן חידשה התורה וכפי שהסברנו לעיל דנ"מ בין רשב"ם לרמב"ן אי מהני חזרה תורה תוכ"ד אם מהני אמתלא אם נוגע-לגבי עונשים כפי שבארנו לעיל.
ולכאורה קשה מנין לנו לומר דהתורה נתנה נאמנות לאב יותר מעדים דהרי עדים זה הבירור הכי גדול כפי שביארנו וא"כ דיינו אם נאמר שהתורה חידשה שהאב יש לו נאמנות היינו כנגד קול, אבל לא כנגד עדים וכ"כ הסמ"ע בס' רע"ז ס"ק כ"ד וכתב הרשב"א לפרש דאיירי בתאומים ובזה האב נאמן לומר זה בני בכורי דזה לא נקראת הכחשה אבל במכחיש העדים ממש גם לרשב"א לא נאמן.
אמנם המל"מ בהלכות נחלות בפ"ב הביא בשם מהריב"ל ח"א ס' ס"ב והמשפטי שמואל ס' ק"ג. דסברי דאף היכא שהאב מודה שזה שהעדים מעידים עליו הוא בנו, מ"מ נאמן לומר על האחר שהוא בכור להכחיש העדים וזה נגד מהרשד"ם ס' ש"ה דס"ל דנאמנות האב היינו כשלא מכחיש העדים בפירוש וכנ"ל. והבאנו מחלוקתם לעיל.
וצריך לומר שטעמו של מהריב"ל ומשפטי שמואל ס"ל דהתורה נתנה נאמנות של יכיר לאב כיוון שבד"כ הוא מצוי ויודע על זה לפני כל אחד דוגמת נאמנות חיה, וכתב הר"ן בקדושין בנאמנות חיה לפי שבדרך כלל א"א בענין אחר אלא ששם האמינתו וכאן ביכיר נאמן מהתורה ונמצא לפי מהריב"ל ומשפטי שמואל כיוון דאב נאמן כנגד חזקה ורוב הו"ה שנאמן נגד עדים ושומעין לאב ודעת המפרשים דס"ל דלא נאמן האב להכחיש העדים, הטעם דהתורה נתנה כח לאב להכיר את בנו כשאין הבן מוכר לאחרים אבל כל שיש עדים לא צריכים הכרת האב וזה סברת רשב"ם דאב לא נאמן נגד עדים דכל שיש עדים ישנה הכרה ולא צריך דין יכיר דכל דין יכיר כשאין עדים לכן נתנה התורה כח לאב לקבוע כגון יש קול או נולדו תאומים דלא סותר, אבל לסתור עדים לא נאמן.
ופסק הרמב"ם פ"ב דנחלות הלכה י"ד דנאמן האב לומר זה בני בכורי אפי' לא מוחזק לנו שהוא בנו, או שמוחזק שלא בנו נאמן, ע"ש. והקשה הקצות רע"ז ס"ק ב' על הרמב"ם דכתב דנאמן לומר זה בני בכורי ממה שהגמ' אמרה בגמ' כתובות כ"ה נאמן האב לומר בני זה וכבן משום דבידו להאכילו בתרומת תיפוק ליה דנאמן מדין יכיר. כמו שנאמן לפוסלו ולומר שהוא בן גרושה וחלוצה. וכתב בטבעות החושן ס' רע"ז בשם הר"ח מבריסק דחלל יכול להיות בב' אופנים ע"י ביאה כמו ביאה על חייבי על מחייבי כריתות עושה ממזרות ביאה על חייבי לאווין עושה חללות או כפי שאמרה המשנה בקדושין ס"ו.
דכל מקום שיש קדושין ויש עבירה הבן הולך אחר הפגום. כמו ישראל הבא על ממזרת ודקדקו למה בכהן וגרושה הולכין אחר הפגום תיפוק ליה משום פיסול ביאה ועל זה תירץ הר"ח הלוי זצ"ל דחלל יש בו ב' פיסולים כיוון דמחלל בביאתה יש בו פיסול ביאה ופיסול יוחסין ולכן אב לא נאמן לומר שבנו כהן- דהיינו אינו חלל כיוון דחלל נעשה בביאה המחללת האם, והבן חלל כתוצאה. והתורה לא האמינה האב על האם שלא חללה, דרק על הבן האמינתו מדין יכיר ודו"ק.
ולפ"ז יצא בנידון דידן, לאחר שבררנו את הסוגיא בס"ד שהתורה נתנה לאב נאמנות לומר זה בני ממזר מדין יכיר והן אמת שמצאנו בזה כמה שיטות של ראשונים כפי שהוזכר לעיל, אבל להלכה, אנו סומכים על דעת הריף והרמב"ם שאדם נאמן בן זה ממזר ודעת בה"ג שנאמנות שנתנה לו תורה רק בבכורה ודעת תו"ס רי"ד דנאמן רק אם האב לא מכחישתו ומ"מ כתבו האחרונים דלמרות שנפסק כדעת הריף והרמב"ם מ"מ מצרפים דיעות שאר הפוסקים לעוד ספק.
וידוע מה שאמרה הגמרא להתיר ספק ממזר מדין ממזר ודאי ולא ממזר ספק. וכתבו הפנ"י והישוע"י בסוגי' דאפי' ברוב פסולים התורה הכשירה ספק ממזר ופ"ת ס' קנ"ו ס ק"ט הביא דברי הנוב"י שעמד על דברי הרמב"ם בפ' ט"ו הלכה י"ז להלכה י"ט שנראה כסותר עצמו, דאם אמר על עובר זה לא ממני הוי ודאי ממזר ובהלכה י"ט א"א שנתעברה ואמר אינו בנו הוי בחזקת ממזר ועמד על השנוי למה בהלכה י"ז כתב דהוי ממזר ודאי וההלכה י"ט חזקת ממזר משמע שיש ספק על זה, ותירץ כשהאשה התעברה והוא לא יודע ממי, אולי מגוי לכן הוי ספק ממזר.
ובשער המלך שם כתב לישב, דאם מכחישתו הוי ודאי ממזר, שותקת ספק דתלינן בגוי ובספר בצל הכסף ח"ב אהע"ז סי' ב' הביא לקט של פוסקים שא"א שנתעברה תלינן בגוי, ע"ש. וכ"כ הב"ש ס"ק מ"ד שאם אינה לפנינו תולין בגוי, ואם לפנינו ולא טוענת, לא טוענין לה, ובית מאיר כתב דתמיד תולין בגוי, והוכיח כן מרמב"ם. וכ"כ מהרי"ט אהע"ז ס' ט"ז וחבצלת השרון סי' י"ד דכתב לישב אפי' לב"ש ברוב גויים תלינן בהם, ובעין יצחק אהע"ז ס' ז' במי שנפרד מאשתו משום קטטה, ודר רחוק במקום גויים ובאה אשה וישבה ואמרה מבעלה, והוא מכחישה, העלה להתיר מג' טעמים, ואחד מהם שמא מגוי כדעת הרמב"ם.
וכתב בבניין עולם ס' ה' אות ז' אפי' ברוב ישראל תלינן בגוי דישראל רוב כשרים אבל בעכו"ם רובם פרוצים ולכן תלינן בהם ותולין הקלקלה במקולקל וכ"כ גדולי האחרונים להכשיר ולסמוך על גוי ועי' פ"ת ס"ק קי"ח דכתב בשם הבית מאיר אע"פ שאומרת מישראל פלוני תלינן בגוי וכתב בדברי שמואל ז' ובבני יעקב אפי' לא דיימא מאחרים תלינן בגוי ואפילו הוא מודה שבא עליה תלינן בגוי. וכ"כ באמרי יושר והטעם כתבו בס' עין יצחק דמתביישת לתלות בגוי לכן טוענת שנתעברה מהנואף.
ואפי' לא דימא מאחרים כיוון שעבדא איסורא אמרינן כשר דכל הדין של רוב בעילות אמרינן רק בנשואה ולא בנואף וכן כתב באריכות ביביע אומר ח ט' ס' ד' ח'. להתיר על פי היתרו של הגאון ר' יצחק אלחנן אהע"ז ס' ז' ברוב העיר ורוב עוברים ושבים ועיין שם שהביא חבל פוסקים המתירין שתולין בנכרי ולכן פלא על הרב בן ימין שהובא באוצר הפוסקים ס' ד' ס"ק קי"ד אות ו' דאם האשה אומרת שהתעברה לפני הגירושין וגרה בבית הבועל, הוי ודאי ממזר, ע"ש. והוא תימה דהרי דהתעלם מכל הפוסקים שכתבו שתולים בגוי דמדאפקרא עצמה לנואף הפקירה לאחרים ובפרט זה דעת הרמב"ם ובית מאיר ועוד.
ויש לצרף טעם אשה לא נאמנת לפסול רק להכשיר ואפי' אומרת נבעלה לממזר לא נאמנת ואפי' מודה. כנפסק בשו"ע סעיף כ"ו ואפי' ברוב פסולים ועי' ח"מ וב"ש ס"ק מ'. ועי' שם באוצר הפוסקים אות ק' לעניין ס"ס וצירף גוי. ואפי' במיוחדת לו כתב בשיבת ציון ס' פ"ו בשומרת אצלו אי אמרינן כשם שזינתה עמו גם עם גוי וכתב בשם נוב"י שהביא דברי הרשב"א דגם בפלגש אמרינן שהולד כשר אולי מגוי דאמרינן כשם שזינתה.
ט"ז. ומה שהרוב הסתמך על בדיקת דם הרי הדבר לא ברור בדברי הפוסקים האחרונים, וגם בדיקת רקמות לא קובעת אבהות ולכן גם אם המציאה אישור שהיא מעוברת תלינן בגוי מדהפקירה עצמה, ולכן בדיקת דם לא קובעת את האבהות, דלא הוי אלא רוב. ולעניין הכשר ממזר מדאורייתא התורה הכשירה אותו אפי' ברוב פסולים ולכן כל הספק הוא מדרבנן ובהצטרף עוד ספק, מכשירין ולכן בנידון דידן, קודם תולים בבעל, דרוב בעילות אחרי הבעל ואמרינן אישתהי דדרך העובר להשתהות י"ב חודש.
והגם שכתב הרמ"א דאם יש רגלים לדבר או כיעור לא תולין בבעל מ"מ ממה שסתרו הרמב"ם פט"ו מאיסורי ביאה הלכה י"ט שאר הראשונים משמע שאין דרך העובר לשהות יותר מי"ב חודש, משמע תוך י"ב חודש כן שוהה והולד כשר גם בלא שהאם טוענת. וכ"כ הנוב"י קמ"א ס"ס מ"ט הביאו באוצר הפוסקים ס"ק מ"ט וכ"כ בפני משה הובא ג"כ שם דלא כדעת הרמ"א דכתב דביש רגלים לדבר לא אמרינן אישתהה. וכ"כ בחדות יעקב ס' ט' הובא באוצר הפוסקים שם דילדה תוך י"ב חודש גם האם כשרה לכהונה ואם פוסלת עצמה שאומרת נאנסה או נבעלה מ"מ נאמנת כלפי עצמה ולא לפסול הוולד.
והן נכון שכתב המאירי שהו"ה עובדא דילדה אחר ט"ו חודשים ותמהו כל בני המחוז מ"מ כתב דנולד לט"ו ודנו שם חכמי הרפואה, ע"ש. והביאו בנשמת אדם אה"ג ס' ד' וכתב דבספרי הרפואה היה מעשה בפניו שנולד לשבעה שבועות שם ועשרה חודשים וחצי. אחרי טיפול מלאכותי, ע"ש. ובנידון דידן יש לייחס הבן אחר הבעל הראשון וממה דכתב הרמב"ם שאין העובר שוהה יותר מי"ב חודש משמע שפחות כן שוהה, משמע שזה הדין בלי שום חששות ואפי' יש כיעור נמי סמכינן על רוב בעילות נגד הבעל ותולין בבעל ופשוט שהו"ה לעניין יבום וחליצה שאם ילדה בתוך י"ב חודש שלא מתיבמת ולא חולצת שתולין בבעל, ורק הגהות מיימון הוא שחידש דדוקא באופן דאין כיעור, על זה תמך יסודותיו הרה"ג ר' לביא שליט"א דבאופן ששניהם מודים הנואף והנואפת לא תולין בבעל, צ"ע וכי להגהות מיימון בהיה כיעור לא אמרינן אשתהי היינו לעניין להכשירו אבל מידי ספק לא יצאנו שמא מהבעל דאיכא רובא נגד רובא רוב בעילות ורוב תינוקות נולדים לט' וכשיש חזקת כשרות אמרינן ודאי מהבעל כשיש כיעור איבדה האשה חזקת כשרות ומ"מ הוי ספק ועי' תשו' רע"א בסוף ס' צ"ט הביאו הרב פ"ת ס"ק ט"ו וכתב בצמח צדיק החדש ס' ל"ט באשה שלא ילדה י"א שנה ואמרה לבעלה שנאנסה מאחיו והיא הרה ממנו, וילדה לי"א חודש מיום שנפרדה מבעלה, העלה כיוון דאין כאן אלא ע"א על הזנות והיא לא נאמנת הבן כשר שתולין בבעל.
וכ"כ בבנין עולם ס' ה' דלא נאמנת לעשות עצמה רשעה ועי' באוצר הפוסקים ס"ק נ' אות ט"ו דאפי' דרק וידוי מ"מ הוי ספק כשיש רגלים לדבר לדעת הגהות מיימון ושם דן בהודאת הנואף נראה דנאמן לעשותו ממזר,ע"ש. וליתא דהא יש לתלות בגוי ומדהפיקרה עצמה לנואף הפקירה לגוי ואפי' אומרת שהיא מעוברת מהנואף כתבנו לעיל דמשום בושה אמרה כן. ועוד דהגהות מיימון עצמו כתב דאם יש רגלים לדבר של כיעור חיישינן דהוי ספק ואפשר לצרף לעוד ספק להתיר מכח ס"ס כמו שנפרש לקמן.
ומ"מ במקום שיש רוב עכו"ם אין לעשות הוולד ספק ממזר כ"כ באוצר הפוסקים אות נ"ב בשם בעל ערוך השולחן,ע"ש. ובתשובת ח"ס אהע"ז ח"א ס' ה' דן על חלוצה שילדה לאחר מ"ב שבועות ואומרת מבעלה לעניין לפטרה מחליצה ע"ש שהאריך.
י"ז. ומ"מ הוי ס"ס וקימ"ל דלהתיר לקהל מהני ס"ס דהגמ' אמרה באלמנת עיסה בכתובות יד. העיד רבי יהושע ורבי יהודה בו בתירא על אלמנת עיסה שהיא כשרה לכהונה דאיכא ס"ס והגמ' דנה שם והעלתה דהיות ור"ג בעי ברי כל שלא טוענת ברי אפי' יש ספק ספיקא אסור. ומ"מ כתבו הראשונים דהחשש לכתחילה אבל אם נישאת לא תצא והראיה ממה שרצו התו"ס להכשיר בסוגיא דפ"פ באשת כהן ספק תחתיו ספק לא תחתיו וא"ל תחתיו שמא מוכת עץ משמע שאם יש ס"ס מתירין גם לכהן וכן דעת הרמב"ם וטור ושו"ע ס' ב' סעיף ה' דאסורה לכהן לכתחילה ואם נישאת לא תצא.
וכן דעת הריף ורשב"א, והש"ג חולק שם וס"ל דאם נישאת תצא דמחמירין בס"ס כיוון דאינו ס"ס גמור ואין קימ"ל כר"ג דבעי ברי להתיר ולא ס"ס ומ"מ בס"ס גמור גם ביוחסין סמכינן אספק ספיקא להתיר וי"א דהו"ה לענין פיסול קהל ויש חולקים ושמא שם הספק בדאורייתא ספק חלל אבל בנידון דידן בספק ממזר דמדאורייתא מותר ואסור רק מדרבנן הוי ספק דרבנן לקולא. ולכן אשה שילדה לאחר שהתגרשה תוך תשעה חודשים והבעל לא כאן לפנינו הולד מותר מס"ס שמא אחרי גירושין וילדה למקוטעין ואת"ל לפני גירושין שמא מגוי כ"כ בקהילות יעקב (מליסא) אע"פ שבת אלמנת עיסה יש אוסרין מ"מ הכא מותר לכתחילה דיש לו ס"ס גמור דיש חזקת היתר שמא אחרי גירושין נתעברה ונמצא שזה דומה לדין דידן.
וכן כתבו הפוסקים להתיר פסולי קהל בס"ס וכמו שכתב בשו"ת מהרין ס' ע"ד באשה שנתגרשה ונתעברה וילדה בן ספק נתעברה קודם גירושין או אחרי גירושין, אם אמרה אחרי גירושין נתעברה נאמנת ואם משום שילדה למקוטעים, רוב נשים יולדות למקוטעים והא מילתא שכיחא טובא וקרוב הדבר בעיני שאפילו לא נבדקה הולד כשר מספק ספיקא ספק לאחר גירושין נתעברה ואמ"ל לפני גירושין שמא מגוי. והביאו להלכה בברכי משה ס' ד' אות ג'. וכ"כ בס' בית שמואל סי' ד' ס"ק נ"ג וכ"כ הגאון חקרי לב ע"פ מה שכתב רבינו ירוחם נתיב כ"ג חלק ד' ע"פ הסוגיא באלמנת עיסה שמתירין בס"ס. וכ"כ מהרש"ם חאה"ז ס' ז' דכיוון דהספק הוא דבדרבנן דספק ממזר מותר הו"ל ספיקא דרבנן לקולא, ע"ש.
ואע"פ ששני הספיקות לא שקולים דאם נתעברה בהיותה א"א רוב פסולים ומיעוט גויים במקום שרוב ישראל מ"מ כתבו בתו"ס כתובות דף ט'. דבס"ס לא בעינן ששני הספיקות יהיו שקולים דאע"פ דאונס יש לה קול וזו שאין לה קול איתרע לה רובא מ"מ לס"ס מצטרפין כ"כ ר"י בתו"ס דלגבי אשת כהן שאסורה לבעלה נעמיד שנבעלה באונס ותירצו אונס יש לו קול וזאת שאין לה קול הוי רוב ברצון ולכן אסורה ולגבי ס"ס למה נצרף אונס הרי יש לה קול מ"מ כתב ר"י דרוב רצון יש מיעוט שאין לו קול ולכן מצטרף לס"ס ועי' פנ"י בסוגיא דהקשה דסברת תו"ס ספק דאורייתא לחומרא ולמה מקילין ותירץ דס"ס מדין רוב ולכן גם אם לא שקולים שני הספיקות הוי רוב.
ועי' בעין יצחק לגאון ר' יצחק אלחנן מאהע"ז ח"ב ס' ט"ז אות ג' ד'. דהוכיח דספק ספיקא שלא שקולים הצדדים הוי ס"ס וכן דעת הרמ"א ביו"ד סי' קפ"ז ס"ק ה' ובפרט אם נצרף דעת הרמב"ם דהספיקות מדאורייתא וחכמים החמירו ולכן שייך הטעם דהחמירו בספק אחד ולא בשני ספיקות ועי' בפר"ח יו"ד ס' ק"י דזה הטעם דלא בעינן ס"ס מתהפך לדעת הרמב"ם.
ועוד דכתב הגאון ר' יצחק אלחנן בעין יצחק ח"א חאה"ז ס' ז' אות ו' הבאנו דבריו לעיל דאשה שנפרדה מבעלה מחמת קטטה שכתב שיש לתלות בגוי ואע"פ שיש אחרונים שכתבו שכל שלא טענה לא תולין בגוי עי' שער המלך מאיסורי ביאה הל' י"ז בסוף ד"ה עוד יש לדקדק יש לתמוה עליו מהתו"ס כתובות דף ט'. דאם איתא דמוכח היה לה לטעון שאין גנאי כמו ביאת אונס ומדלא טענה ליכא לספוקי בהכי ע"ש. אלמא כל היכא שיש גנאי לטעון כך לא שייך לומר מדלא טענה דגנאי הוא לה לטעון שנבעלה לגוי ולכן טוענת שמבעלה נתעברה.
וכמו שאמרה הגמ' כתובות ע"ה וכולן מתעברות ותולות בבעליהן וכו' וכ"כ הגאון רע"א בתשובה ס' ק"ו דף פ"ו ס' ע"ב ע"ש. וכתבו האחרונים שיש לתלות הריונה בגוי להכשיר הולד התשב"ץ ח"ג ס' פ"ח הרמ"ה בפ' יש נוחלין בב"ת קכ"ז. ושער המלך איסורי ביאה פ"ט ט"ו הל' י"ז ועי' בצל הכסף שהביא לקט פוסקים להקל בזה. ויש לצרף דעת הפוסקים דס"ל דאיירי בספק דרבנן והם בה"ג, הריף, הרמב"ם, ראב"ד, סמ"ג, מאירי ומרן דכולם ס"ל ספיקא דאורייתא לחומרא מדרבנן.
ועי' בתשובת באר אברהם רפפורט סי' מ"א שכתב בנידונו שנפרדו בערכאות יש לתלות בספק מגוי ושם בסי' מ"ב הביא דברי הרב מנחם יצחק דכל שנפרדה מבעלה אין לתלות שמא בא עליה ואין ראי' לצרפו לס"ס ע"ש. לדחות דבריו ולהעמיד את הספק שמא מבעלה שמא גוי ולכן בנידון דידן דהבן נולד ששה חודשים ועשרים יום לאחר הגירושין יש להכשיר הבן נתנאל מטעמים שאמרנו, חדא: שמא מהבעל הראשון ואשתהי וכל שילדה בתוך י"ב חודש הולד כשר. ב':
שמא מגוי כפי שהבאנו הרבה פוסקים ואע"פ שהבועל והאשה טוענים שניהם שזה בנם לא נאמנים לפוסלו האשה כיוון שלא נאמנת לפסול והבועל שמא זה לא בנו כי לא יודע שמא מגוי. וג': שמא נולד לאחר הגירושין דיולדת לשבעה יולדת למקוטעין וכמו שפסק מרן בב"י סו"ס קע"ח ד"ה ומצאתי ופסקו הרמ"א בס' ד' סעיף י"ד באשה שנתעברה מבעלה בסוף סיוון אע"פ שאין ביניהם אלא חמישה חודשים הולד כשר, דהחודשים גורמים ועי' פ"ת שם אות ז': ואין מקום להאריך.
ועי' ביביע אומר לגאון עוזנו הרה"ג ר' עובדיה יוסף שליט"א חלק ז' וחלק ט' וי' שדן באריכות בהיתר ממזרות והגאון שמש ומגן ח"א וחלק ג'. לגאון ירושלים הרה"ג ר' שלום משש זצ"ל.