א. גמ' בדף קא: חייב אני לך מנה ר"י אמר חייב ר"ל אמר פטור הכי דמי אי דא"ל אתם עדי מ"ט דר"ל ואי דלא אמר אתם עדי מ"ט דרבי יוחנן. לעולם דלא קאמר להו אתם עדי והכא במאי עסקינן דא"ל חיי באני לך מנה בשטר – ר"י אמר חייב אלימא מילתא דשטרא כמאן דאמר להו אתם עדי. ור"ל אמר פטור לא אלימא מילתא דשטרא.
ובזה יש שיטות הראשונים במאי אחרי.
א. שיטת רש"י שמסר לו שטר בפנינו וכתב בו אני חייב לך מנה. ואע"פ שכתב ידו הוא הואיל ולא חתם – ר"י אמר חייב. והיינו שמחייב עצמו בשטר עכשו. ודעת ר"ת מפרש דלא איירי בהודאה – אלא בשעבוד ולהתחייב מנה בשטר והקשו אע"פ דמטלטלין וקנין בשטר מ"מ כיון דטרח לכתוב שטר גמר ומשעבד נפשיה. ב. רי"ף ורמב"ם איירי דאמר בע"פ חייב אני לך מנה בשטר וכיון דאמר בשטר הוי כמו אמר אתם עדי ואע"פ ששניהם מודים וגם העדים יודעים שלא חייב לו. והקשו על הרמב"ם איך מתחייב בדבור בעלמא בלא קנין ובלא שטר – דהא בערב נמי בעי קנין או מתן מעות ובההיא הנאה דקא מהימן ליה – ופי' הזהב אמרינן גבי שומר קרקעות כשקנו מידו וכן מתנה שומר חנם להיות כשואל ופריך במאי בדברים – ומשני כשקנו מידו.
ועל זה חידש הקצות דדין הרמב"ם דמהני התחייבות דחייב לך אני מנה בשטר כל שאמר אפי' בע"פ חייב מדין אודיתא. ויפה ציין הרב כסף משנה מקור לרמב"ם מעובדא דאיסור גיורא בבת קמט – ולכן מהני אע"פ שהוא והמקבל והעדים יודעים שזה לא נכון זה כח אודיתא – וכ"כ הנ"י בבת קמט – ז"ל אמר המחבר מהא דלודי איסור כתבו חכמי פרובינציה והריטב"א בשם רבו דכל שמחייב עצמו בלשון הודאה אע"ג דידעינן דלא הוי מחוייב ליה מעיקר הוא מחייב וכ"כ בפ' הנושא הריטב"א ז"ל ע"כ.
ובזה ישב סתירת המחבר – דבס' מ' כתב כדעת הרמב"ם ובס' ס' סעיף ו' כתב המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם וכו' אבל בלשון חיוב שאמר הוו עלי עדים שאני מתחייב לפלוני בכך וכך חייב והוא שקנו מידו – ע"כ. ולכאו' למה כאן הצריך קנין. וכבר תמה הש"ך על סתירת המחבר והניח בצ"ע. ולפי האמור ניחא אודיתא הוא מודה שכבר חייב. ולכן מהני אבל בכל התחייבות ס"ל למחבר ורמב"ם דבעי קנין דלקמן אומר הוו עלי עדים שאני מתחייב וזה בלשון עתיד בזה אמרינן דבעי קנין. אבל בס' מ' דאיירי בהודאה בזה לא בעי קנין ודו"ק. ולכן ג"כ מתנה שומר חנם להיות כשואל זה לא הודאה אלא חיוב בעתיד בזה בעי קנין. וחדש הקצות דקנין אודיתא בעי עדים – ובזה ישב הסוגי' של היה עומד בגורן. מציעה מו. דהקשו יקנה באודיתא ולפי הנ"ל ניחא דאיירי שאין עדים עכת"ד הקצות.
ב. ולפ"ז נראה לישב שיטת הרמב"ם והראב"ד. דהגמ' במחלוקת ר"י ור"ל אמרה לימא כתנאי ערב היוצא לאחר חיתום שטרות כתב רשב"ם תחת העדים כתב פלוני ערב, גובה מנכסים בני חורין. דברי רבי ישמעאל. בן ננס ס"ל דלא גובה לא מבני חרי ולא ממשעבדי – ואמרו שם לימא ר"י דאמר כרבי ישמעאל – ור"ל כבן ננס – ותרצו אליבא דבן ננס דאמר פטור כל שכן כאן דהשתא ערב דאו' לא גובה כל שכן כאן וא"כ לר"י ודאי דלא כבן ננס – ולרבי יוחנן שפיר ס"ל כרבי ישמעאל דאמר חייב. ור"ל א"ל אפי' כרבי ישמעאל לא אתיא ע"כ לא אמר רבי ישמעאל אלא בערב דמשועבד מדאו' – אבל הכא לא.
ולפ"ז אם אומר לו חייב אני לך מנה בשטר דמהני לר"י כ"ש בערב דאו' דאם כותב לו אחר חיתום שטרות ואני ערב דהוא שעבוד דאו' דמהני והראב"ד פסק כן והביאו הטור חו"מ בס' קכ"ט אבל הרמב"ם פסק בפ' כ"ו ממלוה ולוה ערב היוצא לאחר חיתום שטרות בעי קנין. וזה תימה כיון דפסק כר"י דבלי קנין משתעבד כ"ש ערב וכן הקשה הלחם משנה בפי"א ממכירה. וכן תמה הרמב"ן על הרמב"ם ולחם משנה כתב לישב דהיות וכל ערב זה אסמכתא לכן בקנין מהני – דלרמב"ם ערב דומה לאסמכתא – לא כן בחייב אני לך מנה בשטר זה חיוב גמור ומהני בלי קנין. ומ"מ תמה דהרי משמע בגמ' דדינם שוה ע"ש.
ונראה דלהרמב"ם דס"ל דחייב אני לך מנה בשטר זה מדין אודיתא וערב זה לא אודיתא לא קשה מ"מ קשה מה הגמ' מדמה אחד לשני בזמן שדיניהם נפרדים. ומ"מ הרמב"ם כתב בפי' בחייב אני לך מנה בשטר חייב שהרי חייב עצמו כמו שישתעבד הערב משמע שמשווה אותם. ופי' הסמ"ע שערב משתעבד לפני שחתמו העדים שמשתעבד אע"פ שלא קנו מידו. וש"ך ס"ק וק תמה עליו דהרי הרמב"ם בס' קכ"ט ס"ל ערב אחר חיתום שטרות בעי קנין. אלא כוונת הרמב"ם דאע"פ שלא חייב יכול להתחייב כמו שמתחייב ערב אע"פ שלא חייב ע"כ.
ונמצא פסקן של דברים: לרש"י איירי בהודאה שמחייב עצמו בשטר שמסרו בעדים ולא חתם בו. לר"ת שעכשו מתחייב בשטר זה שטר גמור וחתום – וטרי' הוי כמו הודה בפני עדים. לרמב"ם אמר חייב אני לך מנה בשטר – ועצם העובדא שאומר בשטר – מועיל. ודעת הרא"ש באתם עדי מתחייב לו. ודעת הסמ"ע בס' פ"א ס"ק מו. דלהרמב"ם מהני כשאמר בדרך הודאה גמורה אע"פ דלא אמר אתם עדי וש"ך ס"ק נ' חולק וס"ל דאם הודה שחייב לו מנה בהלוואה סגי ולא בעי אתם עדי אבל באופן…
ג. ודעת הרמב"ן ורשב"א חלקו על הרמב"ם וס"ל דאדם לא מתחייב בדבור – אף אם אמר אתם עדי ולר"ת מהני בכתב שטר גמור ומסרו והקשו התוס' על ר"ת הרי מטלטלין לא נקנין בשטר ותרץ דכיון דטרח וכתב השטר גמר ומשעבד נפשיה וכו' ועוד דהוי כמתנה מועטת דגמר ומקנה. ומשמע מדברי הץוס' דבאופן דהקנה מטלטלין בשטר מהני רק מדרבנן. וכן משמע מהסוגי' בפ' הנושא עד כאן לא אמר רבי ישמעאל אלא דשייך שיעבודא דאורייתא אבל הכא לא שייך ופי' רש"י דדוקא בערב משועבד מהתורה דכתיב אנכי אערבנו – וכ"כ במשובב נתיבות ס' ס"ו דכל החיובים וקניינין על הודאת בע"ד לאו דאורייתא הוא דלא מצינו בשטר אלא על דבר שנעשה בפני עדים והיכא דמחייב עצמו בדבר שלא הוי חייב ליכא שעבודא דאו'.
אמנם מהרח"ש ומהרי"ט הוכיחו דכל שמתחייב מחדש הוי דאו' דהקשו למה צריך יכיר הרי יכול להתחייב באתם עדי. ונדחקו בתרוצים שונים, הרי דס"ל דמהתורה אדם יכול להתחייב באתם עדי. ולר"ת בשטר דאלימא מילתא דשטרא.
והנה למ"ד דקנין אודיתא דרבנן. וכן לדעת ר"ת דהחיוב בשטר מהני דהיות וטרח למכתב בשטר גמר ומקנה. ולכן הוי רק דרבנן. מה יהיה אם הגיעו שני שטרות אחד הודאה וחיוב כפי שכתב הרמב"ם ואחד שטר הודאה שהלווה כפי שכתבו רש"י ורשב"א למי יהבינן. דקימ"ל כששניהם שווין חולקין כיון דאין דין קדימה – ומ"מ כאן שאחד דאורייתא ואחד מדרבנן דכתב בעל התרומות שער א' בשם הרי"ף שחייב דאו' קודם ובזה הסביר מלוה בשטר ומלוה ע"פ מוקדמת נותנים למלוה בשטר. דאורייתא ומזונות מדרבנן.ותמהו לפי סברה זו למה מי שמת והשאיר אשה ובע"ח לבע"ח יהבינן לאשה לא יהבינן מטעם יותר ממה שאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא וכן כתב הרמב"ם בפ"ז מאישות תיפוק ליה דבע"ח דאורייתא וכתובת אשה מדרבנן.
ונ"ל לחלק דנכון כתובה דרבנן מ"מ הגמ' כתובות נו. אמרה עשו חכמים חיזוק לדבריהם יותר משל תורה הרי דתקנת חכמים דאלמוה כחה יפה כשל תורה ולכן ינתן לכשל מטעם יותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה לינשא. וראיתי בתומים ס' צ"ז ס"ק כ"א דכתב לחלק כן דודאי היכא דאמרו חכמים לשתעבדו נכסים פשיטא דאלמוהו רבנן לתקנתם כמו בשל תורה. ובמזונות כיון דלא גובה ממשעבדי לכן לא אלמוה רבנן. וכ"כ בשער המשפט ס' מ'.
ד. ובדעת הקצות בשיטת הרמב"ם דמהני מדין אודיתא תמה בחושן אהרון ס' מ' דהרי אודיתא הוא שמודה שהחפץ היה מכבר של ראובן. כמו איסור גיורא אבל התחייבתי לא מהני או כשבא עכשו להתחייב בהודאתו לא מהני ולכן הקונה לא צריך קנין דהודה שמאז הוא של ראובן ולא עשה שום פעולה להוציאו מרשותו לכן זוכה בזה ראובן. וכן הוכיח מעובדא דר"ג וזקנים שהיו בספינה דפריך ולקני ליהו אגב סודר וכו' וקשה למה לא הקנה המעלות בתורת אודיתא – שהקנה להם. אלא ודאי כל שהודה על התחייבות לא מהני ולכן כיון דאודייתא מהני דהחפץ היה מאז ומתמיד של שמעון לכן מהני וכעובדא דרב מרי ולכן הגמ' שאלה ולידי איסור דהכסף דרב מרי – ולכאו' הו"ל לומר דיודה שהקנה לו או זכה לו משמע באופן כזה לא מהני. וכ"כ הרשב"א בקידושין כו: ד"ה מעשה במרוני וכו' וכדאמרינן נפק אודיתא מבי איסור שאלו נכסים שידועים לו. והא לישאל באיזה קנין יכול להקנותם וההודאה לא מדרך הקנאה – דהרי דלהרשב"א אודייתא היא מדין הודאה ולא הקנאה שמודה שמאז ומתמיד הנכסים שייך לאיסור כיון שאדם נאמן על עצמו ובי"ד חייבים לבצע מה שהוא אומר ולכן הקונה לא צריך קנין כיון שהודה שהחפץ לא יצא אף פעם מרשות המקבל – וכ"כ במקור חיים הל' פסח תמ"ח. והוכיח בחושן אהרון מעובדא דר"ג ורבי יהושע בבמ. יא. דטרח רש"י ולקני ליהו אגס סודר וכו' ואמאי לא הקנה באודייתא שהמעשרות שלהם ואפשר לדחות דהיה רוצה לקיים מצות נתינה – ומ"מ ירצה דזכה להם בקנין המועיל אלא ע"כ דלא מועיל והא דמהני הודאה שיש לו קרקע ואגבה מקנה ההודאה על הקרקע – וכן כתבו התוס' בריש אע"פ.
ומה שהוכיחו הקצות מהתוס' מו. היה עומד בגורן ולקנינהו באודייתא. ומשמע מהתוס' דאו' לא בעי עדים הוכיח משם הקצות שכן בעי עדים ובזה ישב א"כ מה הקשו התוס' וכ"כ הנתיבות וגם לפי הקצות שכתב דמהני אודייתא כאן אם מודה שמכר החמץ בקנין גמור שמועיל דהט"ז יו"ד קס"ח כתב דאודייתא לא מבטל איסור.
ה. ובדין הנושא את האשה ופסק לזון ביתה ה' שנים ולרמב"ם זה דבר שלא קצוב ואיירי בקנין דאגב איחתוני – ולכאו' למה לא נקט סתם ופסק ליזון בתה בלי לנקוט שנים. וכתב ישועות יעקב להוכיח דמי שקבל עליו לזון את חבירו זנו כל זמן שצריך ולכן אם יש לו מזונות לא חייב לזונו וכ"כ הרמ"א בס' ס' סעיף ג' והג' החכם צבי. ולכן כשפסק ה' שנים אפי' יש לה חייב לזונה. והנה בדינו דרב גידל עמדו וקידשו קנו – דדין הדברים הנקנים באמירה יש לחקור האם מועיל מתקנת חז"ל או מעצם הדין כמו שכר פעולה.
ומצאנו לריטב"א בחליצה מוטעית חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז וחלץ כיון דאי אפשר לבטל החליצה חייב לתת ופ"ת ס' נ"א ס"ק ד' הסתפק בזה והביא דזה תלוי במחלוקת נוב"י וחתנו. דדעת נוב"י תנינא חו"מ ס' מ"ב וערוך השולחן כתב דזה אומדנא כמו מכר שדה גזולה וחזר ולקחה מבעלים ראשונים דלא בעי הלוקח קנין חדש. אמנם בעל השואל ומשיב דחה דהוי תקנה דלא דמי לשכר פעולה דשם פעולה תמורת הקנאה כמו בחליצה אבל כאן הדבר נעשה לטובתו – דרוצה להתחתן לכן פסק וע"י זה גמר ומקנה. רמב"ם ס"ל דבר שנקנה באמירה רק מה שברשותו אבל דבר שלא ברשותו לא. אבל הריב"ש תמה דהוי דבר שאין לו קצבה דמהני ולמה לא יועיל דבר שאינו ברשותו כמו שכתב הרמב"ם. שמשום חיבת איחתוני לא עקרו את התנאים – אלא חכמים אמרו בדבר דאינו קצוב מועיל כיון שמועיל בו קנין לא כן דבר שאינו בר קנין כגון דבר שלא בא לעולם לא מהני בעל העיטור חולק דס"ל מהני גם לדבר שלא בא לעולם.
וכשהקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם אי אמרינן זה דומה לאותה מחלוקת שהביא הרמ"א בחו"מ בס' ר"ג ג' שיטות: ורמב"ם פסק דהוי כמו קנה את וחמור דקנה מחצה. וכן דעת הנוב"י והרב ערך השולחן אמנם בעל שואל ומשיב כתב דהקנה הכל וטעמא כמו שאמר ריטב"א בחליצה מדין שכר פעולה. ונוב"י נחלק בהא דנקנין באמירה דתקנת חכמים היא.
והרמב"ם דוקא בדברים ברשותו – דבר שלא בא לעולם לא מהני ריב"ש מתמיה כיון דאגב איחתוני מהני בדבר שלא קצוב למה לא יועיל בדבר שלא בא לעולם. התירוץ דבר שלא בא לעולם לא בר קנין לא כן דבר שאינו קצוב הטעם דלא סמכא דעתיה כאן סמכא דעתיה.
וכתב הב"י בשם ריב"ש דאם בשעת קידושין לא בעי קנין כ"ש בשעת נישואין דגמרי האיחתוני ואיכא גמירות דעת טפי וכ"כ העיטור וכן נראה לשון הרמב"ם. והרמב"ם בפ' כ"ג מאישות דבעי קנין כ"כ הרב כסף משנה. וכ"כ הרב דינא דחיי על הריב"ש דשעת נישואין גרע טפי – נמצא שיש מחלוקת בדברי הרמב"ם וכ"כ בערוך השולחן סעיף ב'.
ויש להסתפק האם מימרא דרב גידל שמעדו וקדשו קנו מטעם שחכמים ויתרו על הקניינים. והיינו מה שבעלמא בעי קנין כאן לא צריך או עדיף מקנין. וזה נ"מ לגבי דבר שלא בא לעולם אם מהני. וכן קימ"ל בקנין אתן לא מהני דהוי קנין דברים ויש חולקים ועי' חו"מ ס' רמ"ה. והרי לכאו' הנושא את האשה ופסק לזון את בתה ה' שנים הוי התחייבות לה בא קנין אתן וזה מהני בשטרא פסיקתא. ודו"ק.
